四、刑事追诉的可行性

在杜培武案件的再审程序启动之后，两名侦查人员因为实施刑讯逼供行为而受到了刑事追究。而在过去屡次由官方主导的“治理超期羁押运动”中，追究办案人员刑事责任的问题也被一再强调，并被视为解决程序性违法问题的重要举措。那么，在治理程序性违法的问题上，刑事追诉方式究竟能产生多大的作用和效果呢？

要回答这一问题，我们就不能仅仅提出一种主观性的断言，以为“只有追究办案人员法律责任，才能有效地遏阻程序性违法行为”，而需要进行实实在在的经验分析。我们需要考察中国现行刑法所确立的相关罪名，更需要分析这些刑法条文在司法实践中实施的状况。

现行刑法对于“司法人员”在刑事司法活动中可能实施的犯罪行为作出了明文规定。其中，与程序性违法具有明显关联的罪名主要有以下罪名：（1）非法拘禁罪，也就是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”的犯罪行为；（2）滥用职权罪；（3）刑讯逼供罪，及司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实施酷刑的行为；（4）暴力取证罪；（5）非法搜查，也就是“司法工作人员滥用职权”，“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅”的犯罪行为；等等。

与行政纪律责任追究一样，刑事追诉所涉及的程序性违法行为在范围上也是十分有限的。除了上述违法羁押、刑讯逼供、非法搜查等行为以外，其他违反法律程序的行为即使非常严重，也一般很难构成某一刑事犯罪。例如，在侦查阶段，警察违反立案管辖制度、剥夺辩护律师会见权和调查权、滥用监视居住措施、滥用诱惑侦查措施、非法扣押、非法实施电子监听等方面的行为，就几乎不会构成任何罪名，司法实践中也鲜见对这些程序性违法行为实施刑事追诉的案例。又如，对于出庭支持公诉的检察官滥用权力，随意对辩方证人采取“补充侦查”、对辩护律师采取刑事追诉措施、在撤回起诉后重新提起公诉等方面的行为，刑法也没有确立任何相关的罪名。再如，在审判阶段所发生的几乎任何程序性违法行为，哪怕是严重限制被告人辩护权的行为，都不可能被列为刑事追诉的对象。事实上，与行政纪律责任追究一样，刑事追诉行为所针对的主要是警察、检察官严重违反侦查程序、侵犯嫌疑人基本权利的行为，而几乎不可能将公诉行为和审判行为纳入其规范的对象。这就使得刑事追诉措施在遏制程序性违法的范围上具有先天的局限性。

当然，即便是那些涉及侦查人员超期羁押、刑讯逼供、非法搜查等方面的程序性违法行为，也并不必然构成犯罪行为。按照刑法的相关规定，这些由程序性违法行为转化而来的犯罪，几乎都具有“行为犯”的书本形态。也就是说，“司法工作人员”只要对嫌疑人、被告人实施了刑讯逼供行为，那么，无论其行为情节是否严重，也无论是否造成严重的后果，这些人员的刑讯逼供罪即告成立。而“司法工作人员”假如采取刑讯逼供行为，造成嫌疑人、被告人伤残或者死亡之严重后果的，就不再构成刑讯逼供罪，而构成独立的故意伤害罪或者故意杀人罪，并要受到“从重处罚”。

然而，在司法实践中，侦查人员的刑讯逼供行为只要没有造成严重的后果，就几乎不可能被立案侦查和提起公诉。甚至在刑讯逼供行为造成嫌疑人重伤甚至死亡的情况下，办案人员也没有被按照故意伤害或者故意杀人罪提起公诉，而仍然是被按照“刑讯逼供罪”来追究刑事责任。结果，本来刑法中被确立为“行为犯”的刑讯逼供罪，在司法实践中则普遍变成“结果犯”。我们可以通过以下案例来对此作出说明。

案例/2

2003年12月12日，辽宁抚顺市望花区人民法院对原丹东市公安局案审处处长卢兆忠、原丹东市公安局巡警支队副支队长李茂坤两人涉嫌刑讯逼供一案作出一审判决，判决卢兆忠有期徒刑两年，李茂坤有期徒刑一年。两被告人被认定的刑讯逼供事实主要有两项：（1）2001年，丹东市公安局成立“6·11”专案组，侦查丹东市景珠集团董事长周景珠涉嫌寻衅滋事犯罪一案，李茂坤、卢兆忠担任副组长，分别负责专案组的日常工作和预审工作。在留置审讯过程中，李、卢二被告人指令专案组成员对嫌疑人采取了平行固定在铁笼栏杆上、铐在铁笼内用浴霸灯强光照射等酷刑措施，致使嫌疑人周景珠猝死。（2）2001年8月下旬，卢兆忠担任丹东市公安局“7·21”专案组副组长，负责程绍武涉嫌黑社会性质组织犯罪案件的审讯工作。在审讯过程中，卢兆忠指令专案组成员将程关入铁笼内进行审讯，审讯一个小时后卢又指示把程铐在铁笼两侧栏杆上呈大字形双手平行固定，致使程猝死。检察机关认为：被告人卢兆忠、李茂坤无视国法，身为司法工作人员，在办案中为逼取口供，指使办案人员对犯罪嫌疑人实施肉刑和变相肉刑，造成犯罪嫌疑人伤残、死亡的严重后果，应以刑讯逼供罪追究其刑事责任。最终，法院采纳了检察机关的起诉意见。[7]

按照现行刑法的规定，像该案这样刑讯逼供致人死亡的行为应以故意伤害致死或者故意杀人罪起诉和定罪。但是，检察机关仍然以刑讯逼供罪起诉“司法工作人员”，法院最终也只是对其科处短期的自由刑。

案例/3

2003年11月28日，河南省鹤壁市淇滨区人民检察院向法院提起公诉，指控被告人王文平、张克锋、李小明、于国栋、程皓、崔威犯故意伤害（致死）罪。2004年5月，法院判决原鹤壁市公安局淇滨经济开发区分局副局长王文平、刑侦中队中队长张克锋，均因犯故意伤害（致死）罪被依法判处13年有期徒刑。法院同时以故意伤害（致死）罪，分别判处受王文平指使参与刑讯逼供的原公安分局协管员李小明、于国栋有期徒刑12年，判处原分局刑侦中队刑警程皓有期徒刑3年。法院审理查明，2003年3月23日，鹤壁市邮政局储蓄金库发生窃案，14万元现金被盗。鹤壁市公安局淇滨经济开发区分局经过初步侦查，3月31日确定邮政局保卫科职工韩志强为作案嫌疑人。4月2日晚，王文平在办公室研究此案时，指使协管员李小明先去“收拾”被拘押在楼下的韩志强。随后，他又让刑侦中队中队长张克锋、刑警程皓、崔威及另一名协管员于国栋在分局一楼留置室对韩进行讯问。在讯问中，韩志强被捆打约1小时。4月5日傍晚，韩志强再次遭到上述几名公安人员和协管员的刑讯逼供。4月6日晚7时许，韩志强被送往鹤壁市淇县看守所羁押，正办理羁押登记手续时昏倒，经抢救无效于4月7日凌晨死亡。经最高人民法院司法鉴定中心鉴定，韩志强系因下肢静脉血栓脱落造成肺动脉栓塞死亡，其下肢静脉血栓形成与被拘禁期间受刑有间接因果关系。法院经审理认为，王文平、张克锋、李小明、于国栋、程皓等人的行为，均已构成故意伤害（致死）罪，遂依法作出上述判决。另一名涉案刑警崔威因行为较轻，被免予刑事处罚。[8]

与案例1不同的是，案例2中的警察刑讯逼供行为是被按照故意伤害致死罪提起公诉和定罪量刑的。相比之下，案例2中的检察机关和法院在遵守刑法方面要更为严格。无论如何，对刑讯逼供致人重伤或者死亡的行为，是不能按照刑讯逼供罪加以定罪处罚的。

从上述两起案例来看，对办案人员的刑讯逼供行为提起公诉的前提，往往是刑讯逼供行为造成了重伤或者死亡的严重后果。有了这种严重后果，那么，不论嫌疑人、被告人是否构成犯罪，也不论法院最终是否对被告人作出了有罪之宣告，负有责任的侦查人员一般都会受到刑事追诉。当然，重伤或者死亡属于一般的严重后果，侦查人员的刑讯逼供行为还有可能造成其他方面的严重后果，如致人精神失常等。但无论如何，仅仅有这些严重后果还不足以促使检察机关对刑讯逼供者提起公诉。一般情况下，侦查人员的刑讯逼供行为只有最终造成上述严重后果，而随后又引起社会各界强烈关注和反响，也就是具有较大社会影响，引发新闻媒体广为报道的，才有可能被提起公诉和定罪判刑。不仅如此，侦查人员的刑讯逼供行为假如最终被发现造成了冤假错案，那么，追究其刑事责任的情况往往也会发生。杜培武案件就属于这方面的典型例证。

而在那些没有造成嫌疑人重伤、死亡，案件既没有被办成错案也没有引起较大影响的刑讯逼供案件中，检察机关对侦查人员提起公诉的可能性几乎是不存在的。尤其是在案件最终被成功地完成定罪过程的情况下，侦查人员的刑讯逼供行为不仅不会引起任何方面的关注，反而可能成为侦查人员破案立功并受到嘉奖的直接依据。杜培武案件的情况就足以说明，侦查人员的刑讯逼供行为纵然明显地发生，并造成嫌疑人受到轻伤的后果，只要案件被成功地侦破、被告人最终被“绳之以法”，那么，侦查人员就不会被追究刑讯逼供的刑事责任。相反，假如案件最终被发现属于错案，而侦查人员的刑讯逼供行为又引起了一定的社会影响，那么，原来被视若无睹的刑讯逼供行为，就会摇身一变成为侦查人员“锒铛入狱”的主要原因。按照中国古人的话说，真可谓“成也萧何，败也萧何”。

如此看来，对刑讯逼供行为追究刑事责任就面临着一个不可逾越的障碍：这种程序性违法行为必须达到严重的程度，造成严重的后果，并具有足够大的社会影响，否则，针对这种行为的刑事追诉就将是不可能被提起的。

以刑事追诉方式治理程序性违法还有一个明显的局限性：法院即使最终将办案人员的刑讯逼供、超期羁押、非法搜查等行为加以定罪，也很难科处重刑。例如，在处理刑讯逼供罪的问题上，各地法院几乎普遍采取了轻刑政策，甚至在造成严重后果的刑讯逼供案件中动辄采用缓刑。杜培武案件就是一个典型的例证。事实上，一些地方的检察机关之所以以“刑讯逼供罪”追究刑讯逼供者的刑事责任，主要原因就在于这种追究最多只能导致本案人员被判处三年以下的有期徒刑，而且法院还有选择适用缓刑的空间。而一旦按照故意伤害罪或者故意杀人罪追究责任，那么，法院就不得不在10年有期徒刑以上选择刑罚，而且无法再适用缓刑。

对实施刑讯逼供的办案人员尽量采取从轻判刑的方式，与尽量不对其追究刑事责任一样，都体现了检察机关、法院、公安机关甚至整个政法系统的潜在的价值判断：办案人员的刑讯逼供行为不是为了谋取一己之私利，而是为了侦查破案、收集有罪证据以及惩治犯罪，这种行为还经常有利于案件的成功侦破和公诉成功。因此，刑讯逼供行为即使造成了嫌疑人伤残、死亡或者案件被办成错案的后果，办案人员也通常会引来无尽的同情和谅解。他们即使最终被定罪判刑，也经常会受到一些额外的宽大和礼遇，并在个人前途和利益方面受到尽可能小的消极影响。

刑讯逼供的情况是如此，其他由程序性违法所引发的“司法工作人员”犯罪行为也不会成为例外。要成立诸如非法拘禁、滥用职权之类的犯罪，办案人员的行为也需要造成严重的后果，并具有较大的社会影响。至于那些情节并不严重的超期羁押、非法搜查行为，要成为刑事追诉的对象，几乎是非常困难的。这显然表明，程序性违法行为要构成刑法上的某一犯罪，就必须具有足够严重的情节和行为后果。然而，绝大多数程序性违法行为不可能具有构成犯罪所需要的情节和后果，也不可能达到如此严重的社会危害程度。更何况，一种程序性违法行为即使已经构成犯罪，也需要由检察机关提起公诉，法院对被起诉的办案人员进行审判。而“公检法三机关”所具有的利益共同体和职业联系，以及各级党委政法委员会对于刑事案件的协调和指导作用，也足以使那种针对办案人员的刑事追诉变得越来越政治化，而不具有基本的明确性和可预测性。