六、国家赔偿制度的局限性

杜培武案件后续处理情况显示，那些受到拘留、逮捕和定罪的刑事被告人一旦最终被宣告无罪，还可以获得国家赔偿的机会。过去，《国家赔偿法》曾实行“违法赔偿”原则，强调国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有获得国家赔偿的权利。但经过法律改革，2010年以后的国家赔偿法实行了“侵权赔偿”责任，也就是国家机关和国家机关工作人员在行使职权过程中，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，并造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。根据这一“侵权赔偿”原则，行使侦查、检察、审判职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权利的，受害人有取得刑事赔偿的权利。那么，对于侦查人员、检察人员和审判人员违反法律程序的行为，国家赔偿制度究竟能否或者可以在多大程度上产生救济和遏制效果呢？

（一）刑事赔偿的范围问题

大体说来，国家赔偿中的刑事赔偿部分主要针对以下三类“行使职权侵犯公民权利”的行为：一是由违法拘留、逮捕后被作出无罪决定以及定罪被撤销所导致的剥夺公民人身自由的行为；二是适用刑讯逼供、殴打等暴力行为或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；三是违法实施查封、扣押、冻结、追缴行为，或者对再审改判无罪的人违法执行罚金、没收财产刑罚措施，以至于侵犯公民财产权的行为。下面依次对这三种行为作一具体分析。

1.被拘留、逮捕、定罪的人受到无罪处置后的赔偿

根据原来的违法赔偿原则，对于“错误拘留”“错误逮捕”“错误定罪”的公民，侦查机关、检察机关和法院应当承担国家赔偿责任。这一原则被取消后，后来的国家赔偿法确立了侵权赔偿原则。根据这一原则，公民被逮捕、定罪后，最终被撤销案件、不起诉、宣告无罪的，有权直接申请国家赔偿。但是，对于刑事拘留，该法律则要求提起国家赔偿的条件必须是侦查机关作出了非法拘留的决定，而被拘留人最终还被作出了撤销案件、不起诉或者被宣告无罪。

所谓“违法拘留”，是指侦查机关及其工作人员违反刑事诉讼法规定对公民采取拘留措施，或者拘留事件超出刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的情形。

具体说来，侦查机关及其工作人员在采取刑事拘留措施时存在两种违法性之一的，即构成违法拘留：一是违反刑事诉讼法所确立的条件、程序，对嫌疑人采取拘留措施的，这属于典型的违法拘留；二是侦查机关尽管没有违反刑事诉讼法规定的条件和程序，却对被拘留人采取了超期羁押措施，造成了一种事实上的“超期拘留”，这也属于一种违法拘留。这两种拘留行为都违反了刑事诉讼法的规定，属于一种程序性违法行为。

但是，仅仅有违法拘留行为本身，并不足以引起刑事赔偿程序的启动。侦查机关实施违法拘留措施后，假如嫌疑人被顺利地提起公诉和定罪判刑，那么，侦查机关就不再承担任何国家赔偿责任。但是，假如在侦查机关采取违法拘留后，嫌疑人最终被撤销案件、不起诉或者被法院宣告无罪终止审理的，这种违法拘留就足以引起国家赔偿程序的启动了。

可见，侦查机关要承担因违法拘留引发的国家赔偿，必须同时符合两个条件：一是侦查机关采取了法定的违法拘留措施；二是该案件最终被作出了撤销案件、不起诉或者被宣告无罪终止审理。

2010年以后的国家赔偿法在逮捕和定罪的刑事赔偿问题上，确立了“无过错责任”原则，也就是只要案件最终被作出了无罪处理，或者被法院作出了无罪裁决，那么，检察机关就要对被告人因逮捕所遭受的人身自由剥夺、法院也要对被告人因定罪所遭受的人身自由剥夺，承担刑事赔偿责任。具体说来，检察机关对公民采取逮捕措施后，案件被决定撤销案件、不起诉或者宣告无罪终止追究刑事责任的，检察机关要对受害人被剥夺的人身自由承担刑事赔偿责任；法院作出生效有罪裁决，案件最终被再审改判无罪、原判刑罚已经执行的，被判刑人对其所受到的人身自由剥夺，可以申请国家赔偿。

可以看出，我国国家赔偿法对于拘留、逮捕和定罪的刑事赔偿都确立了相似的归责原则，那就是以案件最终被作出无罪处置为前提条件。无论是撤销案件、不起诉，还是宣告无罪终止追究刑事责任，其实都是在法律上作出无罪之宣告。但是，在国家司法机关及其工作人员是否存在违法情形方面，国家赔偿法也作出了区别对待：对于刑事拘留，确立的是违法拘留原则，也就是刑事赔偿以侦查机关违法了刑事拘留条件、程序、期限为前提；而对于逮捕和定罪，则都确立了无过错责任原则，也就是刑事赔偿不以检察机关、法院在作出逮捕、定罪裁决时存在违法行为或者存在错误判断为前提条件。

但无论如何，这种针对拘留、逮捕和定罪所适用的刑事赔偿制度，是一种典型的“结果责任制度”。原则上，只有在案件被作出撤销案件、不批准逮捕、起诉、终止诉讼或者宣告无罪的决定或者裁判的前提下，侦查机关、检察机关、法院才能承担国家赔偿责任。这种归责原则对于侦查机关的违法拘留或许具有一定的遏制作用，但对于检察机关的违法逮捕、法院的违法审判行为，则没有任何制裁效果。

2.其他违法侵犯人身权利的行为

国家赔偿法所确立的其他涉及侵犯人身权利的刑事赔偿事由，都是那种已经造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。具体说来，可以被列入刑事赔偿范围的主要是那些以刑讯逼供、殴打等暴力行为或者违法使用武器、警械造成人身伤害或者死亡的行为。不难看出，一般的刑讯逼供、殴打、滥用枪械行为并不足以成为国家赔偿的直接依据，而只有这种违法行为造成了公民人身伤亡的严重后果之后，才可以被列入刑事赔偿的范围。

但是，在绝大多数场合下，刑讯逼供、殴打等暴力行为并不足以造成人身伤亡的后果，它们作为常见的程序性违法行为显然是无法成为国家赔偿的适用对象的。不仅如此，在国家赔偿法所列举的上述暴力行为和违法使用枪械行为以外，其他大量存在的侵犯公民人身权利的行为，如非法搜查、非法窃听、非法闯入住宅、非法侵犯通信秘密等，无论情节有多严重，也不可能被列入国家赔偿的适用范围。

当然，正如杜培武案件所显示的情况那样，侦查人员的刑讯逼供行为即使造成公民的人身伤亡后果，也不一定能直接引起国家赔偿程序的启动。在很多情况下，恰恰还是冤假错案的被发现，以及案件所具有的较大社会影响，成为推动刑讯逼供行为被纳入国家赔偿程序之轨道的重要因素。这就足以说明，这种针对刑讯逼供等程序性违法行为的国家赔偿程序，不仅需要达到致人伤害或者死亡的严重后果，而且还可能需要造成案件被办成错案、产生较大社会影响等方面的后果。所有这些，都说明单纯的程序性违法行为是根本不足以成为国家赔偿之诉的受案范围的。

3.侵犯公民财产权的违法行为

国家赔偿法还将两种涉及侵犯公民财产权的违法行为列为刑事赔偿的范围。其中，所谓的“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”情况，显然属于由“撤销定罪”所导致的财产恢复原状程序。这种基于纠正原来的定罪裁决所带来的刑事赔偿，对于惩罚和遏制程序性违法没有任何实质性的意义，而最多只能算作对“错误定罪和判刑”所采取的救济措施而已。

除此以外，那种“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施”的行为，也被确立为刑事赔偿的范围。表面看来，这种违法采取的侦查行为似乎包含着违反法定侦查程序的行为，也就是发生在侦查阶段的程序性违法行为。但实际上，了解中国刑事司法运作情况的人士不难发现，这种违法行为主要表现为以下形式：（1）查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件涉案财产无关的合法财产的；（2）法院宣告无罪后，对那些判决中未确定为违法财产的涉案财产继续实施查封、扣押或者冻结的；（3）在法院作出有罪判决后，对判决既未认定为犯罪所得，也未认定为违法所得的财产，继续采取查封、扣押或者冻结的；（4）行使侦查、检察、审判职权的机关及其工作人员，违法查封、扣押、冻结民商事案件涉案财产的。

很明显，上述四种“违法行使职权行为”都属于在查封、扣押、冻结、追缴的对象上存在“错误”的行为，而不属于典型的程序性违法行为。假如“公检法三机关”在实施上述刑事诉讼行为时没有发生上述错误，而只是在查封、扣押、冻结或者追缴方面违反了法律所规定的诉讼程序，那么，这种程序性违法行为显然就不属于这里所说的“违法行为”，也不可能成为刑事赔偿的范围。

（二）国家赔偿的局限性

可以看出，我国的刑事赔偿制度主要不是针对刑事诉讼中的程序性违法行为而建立的。事实上，作为国家赔偿制度的重要组成部分，刑事赔偿之所以在很多场合下被直接称为“冤狱赔偿制度”，就是因为这种国家赔偿与错案的发生有着千丝万缕的联系。无论如何，作为刑事赔偿之主体部分的“违法拘留”、逮捕后被宣告无罪以及撤销定罪，都是以案件被作出无罪处理为前提的；没有诸如撤销案件、不起诉、终止诉讼和宣告无罪之类的无罪处理决定，那种针对拘留、逮捕、定罪的国家赔偿是根本不可能提起的。而针对撤销定罪所导致的错误罚金和没收财产的刑事赔偿，显然也是建立在“冤狱”基础之上的国家赔偿。不仅如此，诸如刑讯逼供、殴打、滥用枪械等暴力行为，被纳入国家赔偿范围的前提却是造成人身伤害或死亡的严重后果。这种基本上建立在冤狱基础上的国家赔偿制度，由于更为重视案件的实体裁决结果，而不以违反法定诉讼程序为前提条件，因而对于惩罚和遏制警察、检察官、法官的程序性违法行为，只具有十分有限的意义和效果。

当然，即便是对于这种建立在冤狱基础上的刑事赔偿而言，赔偿的标准也是偏低的。按照国家赔偿法的规定，对于侵犯公民人身自由的违法行为的赔偿，每日的赔偿金要按照“国家上年度职工日平均工资计算”；造成人身伤害后果的，除支付医疗费以外，其他赔偿可按上年度职工的年平均工资的五倍、十倍或者二十倍计算，但最高不超过该项标准的二十倍；造成公民死亡的赔偿，总量最高额只为上年度职工年平均工资的二十倍，造成财产损失的，赔偿可以包括恢复原状和赔偿直接损害等多种形式。这种国家赔偿尽管已经引入了“精神损害赔偿”的成分，但赔偿额度和标准仍嫌过低，甚至就连附带民事诉讼所要求的“物质损失”标准都达不到，而最多只能算作一种“抚慰性赔偿”。这种超低水平的赔偿别说产生惩罚和遏制警察、检察官、法官之违法行为作用了，恐怕就连最基本的“救济”和“补偿损失”都谈不上。

不仅如此，在国家赔偿法仍然维持“赔偿义务机关”的情况下，国家赔偿的申请程序也存在明显的不公正之处。例如，作为“国家赔偿”的重要组成部分，刑事赔偿竟然不是由一个统一的国家赔偿机构来受理和裁决刑事赔偿事项，而是由公安机关、检察机关和法院分别作为所谓的“赔偿义务机关”，对于应由本机关负责赔偿的部分进行优先赔偿。这就使得“国家赔偿”事实上变成了机关赔偿或者部门赔偿。

又如，“赔偿义务机关”赔偿属于国家赔偿的必经程序，这在客观上使得那些作为国家赔偿诉讼之被告的“公检机关”成为“自己案件的法官”，这就违背了最基本的自然正义原则和公平游戏规则。而向“赔偿义务机关”的上级机关所提出的复议，不仅不是有效的救济机制，而且还可能产生延误受害人及时获得国家赔偿的时机。至于中级以上法院所设立的赔偿委员会，由于不是按照司法程序的要求进行活动，既不举行司法听证程序，也不给予受害人当庭陈述和发表意见的机会，而是实行秘密的、行政化的活动方式，其公正性无疑也是很成问题的。

（三）国家赔偿与机关赔偿、个人赔偿的分离？

毫无疑问，作为国家赔偿之重要组成部分的刑事赔偿制度，主要不是针对“公检法三机关”违反法律程序的行为而设立的，而基本上被定位为一种“冤狱赔偿”。这种赔偿制度针对逮捕和定罪确立了无过错责任原则，针对拘留确立了违法责任原则，而针对那些剥夺公民人身自由和财产权利的强制处分行为，也确立了违法责任原则。这样，刑事赔偿制度就将“国家赔偿”混同于“机关赔偿”和“个人赔偿”，也导致这种“国家赔偿”无论是在设计理念还是赔偿范围、赔偿标准和赔偿程序方面，都程度不同地存在着混乱和不合理之处。

其实，刑事赔偿之所以具有“国家赔偿”的性质，原因就在于一些由国家机关及其工作人员所造成的违反法律程序行为，根本无法获得有关国家机关或者其工作人员的有效赔偿。而为了维护最基本的公平原则，国家显然应当为其行政行为和司法行为承担一种无过错责任。这种责任犹如一种保险责任，使得国家机关及其工作人员可以没有太多顾虑地从事行政行为和司法行为，而只要在法律轨道内行事，就不必考虑个人侵权责任和机关侵权责任问题。因为国家可以为这种没有任何明显过错的侵权行为“买单”，承担一切必要的赔偿责任。而对于那些受到国家机关及其工作人员侵权的受害人而言，这种建立在无过错责任基础上的国家赔偿制度，也可以使其获得最基本的救济和补偿。考虑到国家赔偿的性质和适用范围，这种救济只能符合大体上的公平和正义原则，并主要局限于发挥一种“抚慰式补偿”的作用，而不可能确立太高的标准。正因为如此，刑事赔偿作为一种重要的国家赔偿，只能在冤狱发生之后而采取，也就是只能在刑事案件最终被确定为法律上无罪的情况下而发生。在中国法背景下，所谓的撤销案件、不起诉、终止诉讼、宣告无罪等宣告事实上无罪的决定，都应当自动地产生国家赔偿问题，而无须再考虑侦查机关是否“错误”地实施了拘留、检察机关是否“错误”地作出了逮捕之决定，法院是否“错误”地作出了有罪之裁决。

不仅如此，要建立较为完善的刑事赔偿制度，还应当彻底取消所谓的“赔偿义务机关”的设置，而建立统一的国家赔偿委员会那样的机关，使其超然于“公检法三机关”之外，使得这种刑事赔偿变成名副其实的“国家赔偿”。无论是国家机关还是工作人员个人，都不应因为这种国家赔偿而承担机关责任和个人责任。所谓的“追偿制度”其实是没有任何意义的，也违背了国家赔偿制度设置的本来目的。由此出发，那种依附于“赔偿义务机关”之设置的优先赔偿制度、复议制度等，也应相应地加以撤销，而代之以国家侵权行为的受害者直接向国家赔偿委员会申请刑事赔偿。而在无过错责任原则的作用下，受害者在向国家赔偿委员会申请国家赔偿方面就不需要再承担证明责任，而只需出具一种发生法律效力的文书，以证明自己已经被作出了无罪裁判，而自己却在刑事诉讼过程中被剥夺若干时间的人身自由。国家赔偿委员会的使命主要是根据受害者提交的生效法律文书和被剥夺人身自由的情况，来计算出具体的刑事赔偿数额，并据此作出相应的裁决。因此，最理想的刑事赔偿制度应当是一种“报销发票”式的国家补偿制度，使得效率和公平得到有效的兼顾。当然，这种刑事赔偿制度所要补救的不仅是受害人因为被剥夺人身自由而受到的损失，而且还应补偿受害人因为被采取强制措施或者被执行刑罚措施而受到的人身损害和财产损失。因此，诸如恢复原状以及必要的赔偿等都应当被纳入这种国家赔偿之中。

但迄今为止，国家赔偿法竟然将侦查机关的违法拘留、违法侦查行为纳入国家赔偿的范围。这与国家赔偿设置的初衷是背道而驰的。国家作为雇佣者和委托者，之所以要用来自全体纳税人的钱来为那些作为被雇佣者的国家机关工作人员承担民事赔偿责任，原因就在于无论是国家机关还是国家工作人员都没有违反法律，在造成侵权方面不存在明显的故意或者过失，因此为了体现公平原则，国家为其雇员的行为承担必要的风险责任。但是，假如那些从事侦查、检察和审判活动的国家机关及其工作人员既存在明显违法行为，又具有明显的主观过错，国家还要为其过错行为和违法行为承担赔偿责任吗？回答显然应当是否定的。

例如，对于侦查人员的刑讯逼供行为，国家有什么理由要为这种明显违法和不人道的行为“买单”呢？反过来，假如国家可以为侦查人员的刑讯逼供、殴打等暴力行为承担所谓“国家赔偿责任”的话，那么，这岂不从一个方面变相鼓励侦查人员的刑讯逼供行为了吗？事实上，侦查人员的刑讯逼供行为如果十分严重，还可以构成刑讯逼供罪，并会因此而被定罪判刑。而假如我们认为国家可以一味地为侦查人员的刑讯逼供行为“买单”，甚至还辩解说“侦查人员的刑讯逼供行为并不是为了实现自身利益，而是为了侦查破案，国家属于刑讯逼供的最大受益者”，那么，为什么几乎所有现代法治国家都在刑法中确立了刑讯逼供的刑事责任呢？事实上，侦查人员固然是在为国家工作，其侦查行为也服务于国家惩治犯罪、维护社会治安的总体利益。但是，侦查人员不能出于为国家工作的意愿，而以践踏个人人格尊严和侵害个人身体健康的方式来收集有罪证据，这不仅严重违反了国家基本法律所确立的基本规则，而且也最终不符合国家的根本利益。正因为如此，侦查人员无论如何都应当承担刑讯逼供的个人责任，而不应将这种责任转移给国家，更不应将责任转移给全体纳税人。[9]当然，作为侦查人员刑讯逼供的直接受益者，侦查机关应当对其所属的侦查人员之刑讯逼供行为承担连带责任或者过失责任。

可以看出，只有将警察、检察官、法官的个人责任及其机关责任从国家责任中分离出来，才有可能使国家赔偿制度摆脱现在所处的尴尬境地。具体分析起来，国家赔偿制度应当以无过错责任原则为基础，个人责任和机关责任则应建立在过错责任原则和违法责任原则的基础之上；国家赔偿制度主要是一种带有抚慰性的补偿制度，体现的是基本公平原则和风险责任原则，而个人责任和机关责任则应按照现代侵权法的理念，由三个部分所构成：一是补偿责任；二是精神损害赔偿；三是惩罚性赔偿；国家赔偿应由专门的国家赔偿委员会同意支付赔偿金，而个人责任和机关责任则应通过提起侵权赔偿诉讼的方式来得到追究。

那么，在国家赔偿制度之外建立专门针对官员个人和国家机关的侵权赔偿责任制度，对于遏制刑事诉讼中的程序性违法行为，究竟具有怎样的意义呢？在笔者看来，唯有将个人侵权责任和机关侵权责任从国家赔偿责任之中分离出来，那种针对警察、检察官的程序性违法行为的民事侵权诉讼制度才有其存在的空间。毕竟，这种程序性违法行为也属于一种有过错的违法行为，无论对于国家法律的有效实施，还是对于个人基本权益的维护，都造成了程度不同的损害。而对于那些带有明显公共侵权后果的程序性违法行为而言，允许受害者向法院提出民事侵权之诉，可能还具有一定的积极意义。尤其是对于包括刑讯逼供、超期羁押、滥用监视居住措施、非法搜查、非法扣押、非法查封和冻结、非法追缴、非法采用暴力等程序性违法行为而言，允许受害者向法院提出民事侵权赔偿之诉，在现行中国法中还具有很大的制度空间。不过，这种特殊的民事侵权制度所适用的对象应被限定为侦查人员和检察人员，而不能适用于法官。为维护法官在行使审判权方面的独立性，有必要建立有条件的司法豁免制度，使得法官不因其裁判行为而受到民事侵权诉讼。这种仅限于法官行使的职业豁免特权，构成对法官裁判活动的特殊保护。