9.“小业主”的胜利和“地产大鳄”的教训——从一例个案看证据收集保全工作在商品房买卖合同纠纷案件中的关键作用
张旭锋[1]
一、案情介绍
2013年10月24日，徐某和于某与房地产A公司签订了《楼宇认购书》，约定购买某小区商品房一套。依据《楼宇认购书》规定，双方的主要权利义务分别为：（一）徐某和于某。1.于《楼宇认购书》签订当天缴纳定金10万元整；2.于2013年10月31日前缴纳房款1,351,221元，占总房价的30.10％（其余房款办理按揭贷款）。3.于2013年11月3日前前往指定地点签署《商品房买卖合同》（以下简称《买卖合同》）及办理网上备案。（二）A公司。1.如徐某和于某逾期履行上述任一事项，A公司有权在不通知徐某和于某的情况下解除《楼宇认购合同》、没收已缴纳定金并将该房产另行出售。在《楼宇认购书》签订后，徐某和于某依照约定已经履行前述第一项和第二项义务，在履行第三项义务时，A公司告知其签订《买卖合同》及办理网上备案的时间需要延期。2013年11月3日至2013年12月19日，徐某和于某曾多次前往A公司要求签订《买卖合同》及办理网上备案，但A公司均答复无法办理。（其中对2013年11月3日前提出签约的要求无相关证明，2013年12月13日、16日、18日和19日均有视听资料证明。）2013年12月16日，徐某和于某委托律师向A公司发出《关于敦促被告履行＜楼宇认购书＞的函》，要求A公司在2013年12月18日前安排《买卖合同》签订和办理网上备案事宜，但直至上述期限届满，A公司仍然没有作出相应回复。2013年12月19日，徐某和于某委托律师向A公司发出《关于解除＜楼宇认购书＞的函》，要求解除《楼宇认购书》、双倍返还缴纳的定金、退还预付房款。2013年12月24日，徐某和于某起诉。
二、争议焦点
（一）徐某和于某诉求
1.解除《楼宇认购书》。2.判令A公司退还预收房款及双倍返还定金。3.判令A公司支付逾期返还预收房款、定金的利息及鉴定费用。
（二）A公司辩解
1.徐某和于某违约。《楼宇认购书》未约定A公司通知义务，徐某和于某未按照《楼宇认购书》规定条件和时间到达指定地点签订《买卖合同》及办理网上备案，已构成违约。2.A公司依法催促徐某和于某签订《买卖合同》及办理网上备案。2013年12月11日，A公司发出《催签订买卖合同通知书》，要求徐某和于某于收到该通知书三日内与其签订《买卖合同》，否则依据《楼宇认购书》约定处理。3.徐某和于某不具备签订《买卖合同》的条件致使无法签约。根据2013年3月31日《广州市人民政府办公厅关于贯彻广东省人民政府办公厅转发国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作通知的实施意见》（穗府办〔2013〕14号）以及2013年11月18日下发《广州市人民政府办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作的意见》（穗府办〔2013〕44号）规定，2013年11月18日前，贷款购买第二套房首付比例为六成，但2013年11月18日后，该首付比例提高至七成。徐某和于某在明知不符合签约条件情况下一直没有提高首付，以至于无法履行签约义务。4.未能签订《买卖合同》另一原因是政府“限签”政策所致，属不可抗力。限签是房管部门只在每个月中的某几天开放网签系统，而签订《楼宇认购书》时恰逢房管部门关闭网签期间，属不可抗力，A公司并无过错。
三、法院判决
一审法院经查明认为：
1.《楼宇认购书》是双方约定负有将来缔结合同义务的预约合同，是当事人的真实意思表示，没有违反强制性规定，认定有效。
2.因A公司过错，未按约通知原告签署《买卖合同》暨办理网上备案，致使徐某和于某无法办理签约事项。此后徐某和于某曾多次口头和书面催促A公司办理签约事项，但A公司仍然回复无法办理，其行为已经违反《楼宇认购书》约定。
据此判决支持徐某和于某上述三项主张。
一审判决作出后，A公司提出上诉，二审法院经查明认为：
1.A公司主张徐某和于某不具备签约条件，但在徐某和于某就签约事项咨询A公司时，A公司却回复因为政府“限签”政策而无法办理签约，而非徐某和于某不具备签约条件。由于A公司陈述前后矛盾，且与事实不符，不予采纳。
2.A公司未提供涉案商品房属于房管部门限签的证据，且A公司明知涉案商品房存在限签仍与徐某和于某签订《商品房买卖合同》，致使双方未能实际签订商品房买卖合同的后果，A公司应承担违约责任。
二审法院据开庭审理后判决：驳回A公司上诉，维持一审判决。
四、案例评析
本案是典型的商品房预售合同纠纷。从案情上分析，出卖方A公司作为房地产开发公司，负有协助买受方徐某和于某签订正式《买卖合同》以及办理网上备案的义务，但由于A公司自身的原因而导致买受方迟迟不能进行签约等程序，已经构成违约，应当承担相应的法律责任。然而从证据的举证和证明上看，本案并非如上案情梳理的如此简单，其中涉及证明责任分配以及自认等证据规则的使用问题。
（一）关于证明责任的分配
证明责任包括主观的证明责任和客观的证明责任。前者指的是当事人对于所提出的待证事实有义务提出证据加以证明，后者则是指当不能证明待证事实的存在或事实处于真伪不明的状态时，即形式上的举证责任，由证明主体承担由此而产生的不利法律后果的责任，即实质上的举证责任，简而言之，前者是对当事人作为的诉讼义务的规定，后者是对当事人不作为或作为不符要求的后果。
作为民事诉讼当事人的一项重要诉讼义务，我国法律有着十分明确的规定。我国《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但尽管如此，为了客观地、全面地发现案件的真实，除了为当事人设定举证和证明的责任外，在诉讼过程中有相当一部分证据的收集需要由人民法院来完成，这些情况主要包括以下几方面：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；（2）人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。但由于法院中立性要求，法律对于法院调查收集证据作出了严格的限制，只有设计可能有损国家利益、社会公共利益或者诉讼外第三人利益的事实以及与实体争议无关的程序性事项，法院才可调查收集，因而对于当事人提出的主张，仍应当由当事人提出证据加以证明。
本案中，双方当事人所签订《楼宇认购书》中曾约定，徐某和于某应当持首期房款交款凭证和《按揭资料初审回执》，于2013年11月3日前往指定地点签署《买卖合同》暨办理网上备案。这是买受方徐某和于某应负的合同义务，因此一旦徐某和于某违反上述义务中任一内容均应当承担违约责任。而徐某和于某在起诉状中主张“2013年11月3日之前，原告询问签约事宜时，被告告知原告需要顺延签订《买卖合同》并办理网上备案的时间”，但徐某和于某并未提供相应的证据支持其这一事实主张，换言之，从证明责任的分配角度来看，法官不应当认可这一事实主张。此外，由于上述情况并不满足申请法院调查收集证据的条件，因此依据《合同法》违约责任的相关规定，在缺乏“A公司告知需要顺延签约”的证据的情况下，结合徐某和于某未于指定时间到达指定地点履行指定义务，徐某和于某已经构成违约，A公司有权依据《楼宇认购书》中的规定要求徐某和于某承担相应的违约责任。至于在2013年11月3日后，A公司无故拖延履行签约义务的事实主张，尽管徐某和于某提供了相应的视听资料等证据予以支持，但此时A公司可以依据先履行抗辩权的相关规定予以抗辩。
然而A公司在一审和二审当中尽管已经提出徐某和于某违约的观点，但由于既没有提出相应的证据支持其观点，也没有就上述事实缺乏证据支持提出抗辩。法院则依据徐某和于某所提供的2013年11月3日后的相关视听资料等证据直接认定，徐某和于某曾于2013年11月3日前咨询过签约等事宜，只因为A公司告知需要顺延而导致未能在《楼宇认购书》约定时间内成功签约，继而判定A公司存在过错而承担责任。
（二）关于自认等证据规则
自认是民事诉讼法的一项重要制度，当前已为绝大多数国家所采纳，但在我国民事诉讼法中却曾经一度处于空白之状态。为弥补立法之空缺与司法实践之需求，最高人民法院曾于1992年颁布实施的《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的规定》首度规定自认，而2001年实施的《民事诉讼证据的若干规定》第八条对自认作出了全面、准确的规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”由此可见自认的成立要件可以分为以下三个方面：（1）在诉讼过程中作出；（2）自认的对象是案件事实；（3）自认的事实是对己不利的。一般而言，自认不仅会产生免除事实主张一方当事人的举证责任，还会对作出自认一方和法院产生约束力，换言之，即便一方当事人对于主张的事实未能提出相应的证据证明或提出的证据未能达到证明标准，其也可以适用自认规则免除自己的证明责任。在本案中，尽管徐某和于某未能就11月3日以前曾经向A公司询问签约事宜而被告知需要顺延签订《买卖合同》并办理网上备案的时间的事实主张提出证据证明，但通过其后所提出的相关录音录像等电子证据显示，A公司并未就上述事实提出异议，换言之，法院应当据以认定为是A公司的自认事实，从而免除徐某和于某的证明责任。
五、本案启示
经过对上述案例的分析发现，尽管在诉讼中把握好相关的证据规则如此重要，但从更好地维护当事人的正当利益来看，作者认为正确地收集和保全证据更为重要，因为并非所有的证据规则都能实现证明责任的转移，而自认即不产生证明责任的转移，换言之，一旦对方当事人提出异议并使事实重回不明确之境况，自认便不能形成。然而遗憾的是，实践中当事人普遍缺乏证据意识，对证据的收集和保全并没有给予过多重视，因而往往在纠纷发生后不得不陷入十分被动的局面。上述案件中，徐某和于某之所以没有提出相应的证据，也正因为在2013年11月3日以前，徐某和于某并没有注意到证据收集和保全的重要性，继而尽管此后有意识收集和保全证据，但也有可能已经丧失了有利的诉讼地位。
在本案中，尽管当事人没有收集到关键的证据，但在当事人委托笔者后，为了切实维护当事人的利益，我们认为对于证据的收集和保全，可以从以下几个方面进行：
（一）指导当事人自行搜集证据
笔者接受委托后，组织法律服务团队对案件进行了初步研究，对案件的处理提出了初步意见：委托人是纠纷主体，也是将来所涉诉讼中的诉讼主体，对本案整个合同的签订情况及履行情况最为熟悉，可以最充分地利用与对方沟通的机会收集证据，在一定程度上可以将消极因素转化为积极因素。
当务之急，需要徐某和于某亲自收集的证据是足以证明A公司拒绝在合同约定的时间内与我方签订《商品房买卖合同》的证据。在笔者指导下，徐某和先后多次前往A公司要求签订《商品房买卖合同》时，都对其整个行动过程予以录音录像。同时，笔者为徐某和于某起草了给A公司的书面通知——《关于促请立即签订＜商品房买卖合同＞的通知》，通知A公司在指定的期限内与徐某签订《商品房买卖合同》，徐某和于某将通知送达给A公司之后，该公司在当事人指定的期限内既未通知徐某和于某签约也没有进行回复。尔后，笔者又为徐某和于某代书了第二份书面通知《关于要求解除＜楼宇认购书＞的通知》，要求与A公司解除《楼宇认购书》。
上述两份书面通知均由徐某和于某自行通过中国邮政特快专递方式送达给A公司，该公司均予以签收，徐某和于某随后在笔者指引下取得了邮政部门的《妥投证明》。
（二）代理律师调查取证
为了取得确实充分的证据，在指示徐某和于某发送通知的同时，笔者作为代理人，也发送两封律师函：《关于促请贵司履行＜楼宇认购书＞的函》、《关于＜解除楼宇认购书＞的函》。同时，笔者又前往建委、规划局、国土房管局调取了A公司开发该商品房的相关备案资料。
（三）通过公证处保全证据
徐某和于某持有的《楼宇认购书》中，约定了买房者到出售方公司签约的时候，可以致电询问，并列明该公司签约联系电话。
为使证据达到确实充分的效果，笔者安排徐某和于某到公证处进行证据保全公证。公证机关接受委托，在徐某和于某与A公司工作人员通话时，进行了同步录音。徐某和于某在电话中询问签订买卖合同的时间，A公司答复仍然无法办理签约。公证机关围绕该行为进行了证据保全公证。
通过上述几方面的取证工作，徐某和于某已经取得确实充分的证据，也为完胜地产巨鳄奠定了坚实的基础。但不可否认，在实践当中，像A公司等房地产公司在与购房者的沟通和协调等做法上确实不敢恭维，如果房地产公司能够在与购房者的沟通和协调上下足功夫，笔者认为类似的诉讼争议完全是可以避免的。有鉴于此，笔者认为在处理与购房者的关系方面，房地产开发企业应该从以下几个方面着手加强沟通协调，最大限度避免小业主带来的诉讼：其一，在诉讼纠纷发生以前，无论是出于限签等开发商能力范围之外的事件，还是因为自身及其他方面等可控力事由影响，而导致《商品房买卖（预售）合同》的签订工作无法正常进行，房地产开发企业都应该第一时间与购房者取得联系，通过提供更多优惠等方式争取购房者的理解与支持。其二，在诉讼纠纷可能即将产生时，房地产开发企业理应积极主动化解与购房者的矛盾，例如通过让利、折扣等方式方法争取与购房者达成和解，避免诉讼的发生。其三，在诉讼难以避免时，房地产商应当及时收集和保全对自己有利的证据，以便在诉讼中争取优势地位。
【点评】商品房买卖合同纠纷是常见的案件。本案笔者通过一个商品房认购协议纠纷来阐述证据保全收集的重要性，并对证据规则中的证明责任分配、自认等问题展开论述，对同类案件的处理实务具有参考意义。
笔者概括案件事实很简明清晰，购房人与开发商签订了认购书，但是开发商违反了认购书中的约定，没有按时协助购房人签订《商品房买卖合同》和办理网上备案，购房人因此起诉至法院要求解除认购书并双倍返还定金及退还预付款。开发商在此审理过程中抗辩是购房人违约在先，认购书并未约定开发商的通知义务，系购房人自己没有按时去签署《商品房买卖合同》及办理网上备案，并出示证据——《催签订买卖合同通知书》，以此来证明违约方实际为购房人。但是开发商后来又表明购房人不具备签订《商品房买卖合同》的条件，且政府出台“限签”政策属于不可抗力。二审法院认为：开发商主张购房人不具备签约条件，又提出政府“限签”政策导致购房人不具备其签约条件，亦未能提供房管部门的限签证据，开发商明知购房人不具备签约条件仍然与其签约，导致购房人不能实际签订《商品房买卖合同》，开发商应承担违约责任。开发商的抗辩前后矛盾，与事实不符。
笔者分析本案原告方的难以举证之处在于，购房人无法证明其在2013年11月3日前询问被告时被告知要顺延签约时间，被告抗辩系原告自己没有按时去签约，且虽然后来原告提供证据证明被告在2013年11月3日之后被告拖延履行签约义务，但是被告依然可以依据先履行抗辩权予以抗辩。被告在诉讼过程中，对本案的判决有关键影响之处在于从始至终未对原告提出“2013年11月3日前被告就表明要顺延签约”提出异议，结合后面被告抗辩前后矛盾的问题，综合考虑，其对原告提出的事实形成了自认，所以最后判决被告构成违约。笔者的分析非常严密，在双方举证都不充分的情况下，利用证据规则进行证明责任的分配是诉讼案件审理的一个非常重要的手段。
笔者在文后描述了此案在委托过程中，律师是如何指导当事人完成取证的，通过先让当事人自行去交涉并对此过程进行录音、发律师函、公证电话录音等，最大限度从证据方面做到对当事人有利，亦对本案的审理法官形成内心确信，当缺乏关键证据的时候，这些间接证据组合起来，就可以对案件的走向发挥重大作用。这些办案技巧具有非常实用的参考价值。
（点评人：钟扬飞 广东中天律师事务所）
[1]张旭锋，广东格林律师事务所。