第二部分 分报告

不动产登记理论篇

报告一 登记程序的正当性是不动产登记效力的基础

刘燕萍^[1]

一、依法启动不动产登记程序

不动产物权变动，依其发生根据可分为依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动；针对不同类型的物权变动，不动产登记制度相应设立了首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等登记类型；不动产登记程序的启动形式因物权变动的原因不同，可分为依申请登记、依嘱托登记、依职权登记等。

（一）依申请登记

不动产物权的变动，多以一方当事人的单方意思表示或双方甚至多方当事人共同的意思表示为基础而发生，法律上称这类物权变动为依法律行为的物权变动。如因不动产买卖、转让、赠与等而申请的首次登记、转移登记等，这类物权变动必须遵循物权公示的一般原则（即登记）才能发生效力，因此，不动产登记机构登记程序应由交易双方当事人共同提出登记申请而引发。而且，基于民事活动遵循私法自治的原则，申请与否完全由当事人自主决定，而非强制。同时，在申请登记的事项尚未记载于登记簿时，申请人可以撤回申请。从《物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，对不动产登记效力和合同效力进行了明确的区分，这有利于保护合同当事人的合法权益，但当事人基于合同而进行的不动产交易，不登记不发生物权效力，由此导致的交易风险，由其自行承担。因而申请是不动产登记的主要启动机制，它同样适用于抵押登记、更正登记、异议登记等。《不动产登记暂行条例》确立了申请登记的原则，第十四条第一款规定，“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”。针对物权变动的特殊情况，特别是非依法律行为发生的物权变动，在第二款规定了可以单方申请的情形，如继承、接受遗赠取得不动产权利，人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利等。

（二）依嘱托登记

不动产登记程序除了因申请机制而启动外，还可以因国家公权力机关为实现公共利益或者维护私人合法权益而作出的有关不动产物权变动或者限制的决定而启动，如人民法院、仲裁委员会等生效的法律文书、人民政府生效的决定等。依嘱托而启动的登记，一般涉及不动产物权的转移、消灭或者限制，因而其启动程序应有严格的限制，嘱托机关和嘱托形式也应明文规定。由于《不动产登记暂行条例》并未对各种登记类型的适用及其启动程序作出规定，作为配套规定的《不动产登记暂行条例实施细则》应该对此作出详细的规定。《土地登记办法》第六十三条规定，“国土资源行政主管部门应当根据人民法院提供的查封裁定书和协助执行通知书，报经人民政府批准后将查封或者预查封的情况在土地登记簿上加以记载”。《房屋登记办法》第三十五条第二款规定，“因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得房屋所有权，人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的，房屋登记机构应当予以办理。”因此，按照一般的原则，嘱托应采用公函的形式，并由嘱托机关工作人员送达不动产登记机构，不动产登记机构应以国家公权力机关的公函为依据启动不动产登记程序。

（三）依职权登记

依职权启动的不动产登记程序，是不动产登记机构依照法定职责而履行的登记义务。由于不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据，涉及权利人巨大的财产利益，不动产权利及其法定事项一旦记入登记簿，未经法定程序，任何人都不得擅自更改。因此，对不动产登记机构依职权而启动登记程序及其登记的内容，均须有明确的规定。从《不动产登记暂行条例》来看，也仅对登记类型作了规范，对于除申请机制启动登记程序以外，其他并未涉及。《土地登记办法》和《房屋登记办法》均对主管部门发现登记簿记载错误的更正程序作了规定，但除此之外，也未过多涉及。我国台湾对依职权登记作了详细规定。《深圳市房地产登记条例》第十四条规定了登记机构径为登记的情形包括：（一）依法由登记机构代管或者被人民法院裁定为无主房地产的；（二）抵押期限届满，当事人不按期注销登记的；（三）土地使用年期届满，当事人未按规定注销登记的；（四）本条例第二十条第一款第（一）项至第（五）项规定的。登记机构径为登记完毕，应当将登记结果公告。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条、十五条分别规定：“不动产物权的设立、变更转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》关于不动产登记效力的规定，以及对登记效力和合同效力的区分，既为不动产市场交易安全提供了制度保障，有利于市场主体提高对不动产登记的认识，促使其及时办理不动产登记，依法维护其合法权益，又区分了物权和债权的不同效力，明确了市场交易当事人的不同法律责任，即不动产物权未办理登记只能产生债法上的效果。因此，我国不动产登记采取登记自愿原则，并非强制登记。《不动产登记暂行条例》第十四条明确规定了登记的申请原则，因而申请是不动产登记的主要启动机制。

二、依法履行不动产登记审查职责

《物权法》对申请登记之当事人的义务和登记机构的职责有明确规定，要求“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料”，“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看”。《物权法》第十三条规定了登记机构不得有的行为。就依申请的登记而言，《不动产登记暂行条例》对当事人申请登记及其应当提交的材料、登记机构审查的内容和方式、登记时间等作了进一步细化。从不动产统一登记后的实践来看，为保证登记机构依法履行职责，还有几个问题需要进一步探讨。

（一）不动产登记机构是否应对登记原因的真实性进行审查

如前文所述，登记申请是不动产登记程序启动的主要机制，它直接引发登记机构的登记行为，并导致不动产物权变动。因此，申请人必须以书面方式提出登记申请。基于不同的登记原因，不动产登记申请以当事双方共同申请为一般原则，单方申请为例外。申请是不动产物权变动当事人之间合意的表达方式，是登记机关审查物权变动的要件之一，当事人提出的书面申请，应当作为其真实意思表示的证据。作为不动产登记基础关系之不动产交易合同，是不动产登记机构审查登记原因的重要依据，其真实性由当事人负责。《不动产登记暂行条例》第十六条规定，申请人对申请材料的真实性负责。不动产登记机构应当对申请材料是否齐全、符合法定形式，以及是否与申请登记的不动产状况、申请登记的内容的一致性等进行审查，只要登记申请的内容与登记原因证明文件的内容吻合，则登记申请一般能够反映不动产物权变动的原因，登记审查就可以通过，登记机构也在一定程度上履行了实质审查的义务，或者说合理审慎的审查义务。基于法律对不动产登记簿推定效力、公信力等的规定，不动产登记机构履行合理审慎的审查责任，是保证登记簿记载的权利及其法定事项真实、准确的基础。特别是在审查因继承、受遗赠取得不动产物权、非法定监护人代为处分未成年人的不动产物权以及境外申请人委托申请不动产物权登记等申请材料时，不动产登记机构尤其要对申请人的主体资格以及登记原因证明材料进行严格的审查，以确保登记簿记载事项的准确。但基于继承、受遗赠等往往涉及复杂的社会关系和法律关系，在我国社会诚信体系不健全以及公民诚信度普遍较低的状况下，即使公证机关出具的公证书，也存在较高的失误率。即便如此，在处理这类不动产登记申请时，不动产登记机构仍然可以借助公证材料来辅助审查。

（二）不动产登记机关是否应当将有关不动产行政管理机构规定的审批事项作为不动产登记的审查要件

在《不动产登记暂行条例》第十六条规定的不动产登记申请材料中，不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件和不动产权属证书等是登记机关审查不动产权属合法性的重要依据，其证明材料、文件及证书的种类，应当根据《不动产登记暂行条例》第十六条关于“不动产登记机构应当在办公场所和门户网站公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息”的规定，在配套办法中详细规定，这既是方便登记申请人依法申请的前提，也是不动产登记机构依法履行审查职责的要求。不动产权属来源证明、不动产登记原因证明文件是不动产物权归属和变动的证据，登记机关应当根据登记类型和不动产物权变动的原因要求申请人提供相应的证明，其中物权转移、变更合同等是最为重要的登记原因证明材料。除军产、央产和保障性住房等限制交易条件的不动产，以及产权变更仍需相关不动产行政主管部门审批的不动产外，不动产相关行政主管部门为满足其行政管理需要而规定的审批事项，不应作为登记审查的前置条件和附加在登记原因之上的登记审查要件。目前，一些地区相关不动产行政主管部门要求房屋等不动产交易当事人到房屋行政主管部门申请确认房屋产权和交易结果，由房屋行政主管部门出具包括初始、转让、抵押三类不动产物权变动的《房屋交易和产权确认书》，并要求登记机构将其作为办理不动产登记的依据和凭证，这既不符合民事活动遵循意思自治原则的基本法理，也缺乏上位法的支持。根据《立法法》等法律规定，法律、行政法规和规章以外的规范性文件，不得违法增加公民、法人和其他组织的义务，因此，有关部门的规定因没有上位法依据，缺乏强制施行的效力。

（三）不动产登记机构是否应当对不动产界址、空间界限、面积等材料的真实性和准确性进行审核

分散登记时期，不动产界址、空间界限、面积等数据主要由不动产相关业务行政主管部门下属的专业队伍通过权属调查或测绘获得，作为相关不动产登记机关审查确权和登记的前置程序，其组织的专业性和数据的可靠性由国家保证。不动产统一登记后，《不动产登记暂行条例》规定不动产界址、空间界限、面积等应当由申请人提供，且申请人对申请材料的真实性负责。因此，向登记申请人提供社会化的勘界和测绘服务是未来的发展方向。在此背景下，如果申请人委托社会中介机构通过勘界或测绘取得的不动产界址、空间界限、面积等不符合事实的，社会中介机构应当承担相应的法律责任。因此，登记机构不应再对这些材料进行审核确认，否则，登记机构不仅承担了法律规定以外的审查责任，同时也将面临极大的法律风险。这也是目前许多不动产登记机构的共识。