二、司法裁判分析——行政规范的优越性

如前所述，农村土地承包经营权的土地用途管制既是《土地管理法》《农业法》等行政立法的内容，也在《物权法》等民事立法中有所体现。本部分利用北大法宝的法条联想功能，检索得引用《土地承包法》第33条审结的案例与裁判文书共计455篇。经筛选，此455篇案例中，共计70篇（注：串案不重复计数）涉及农村土地承包经营权流转中的用途管制，审结日期为自2016年8月1日至2017年4月30日。

笔者将此70份样本案例划分为两大类：

第一类是双方当事人订立土地承包经营权流转合同时，合同中没有改变土地用途的约定或者并未涉及土地用途，接受流转一方于合同履行期间擅自改变土地用途，违反土地用途管制的规定，此类案例共计8篇。在这些案件中，承包方通常主张解除流转合同，并且请求违约方承担恢复原状、赔偿损失等民事责任。其中，法院支持承包方提出的恢复原状等民事责任主张的案例共计5篇，由于承包方的损失往往难以举证，故未检索得支持损害赔偿请求的案例；另外，法院驳回承包方提出的恢复原状等民事责任主张的案例共计3篇。

第二类是涉及农地流转中用途管制的主要纠纷类型，即合同约定的土地用途违反用途管制或者双方当事人明知流转合同目的违反《土地承包法》规定的用途管制，此类案例共计62篇。于此类情形下，除了极少数判决^[20]将《土地承包法》第33条第2项关于“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”规定认定为管理性强制性规定从而认定合同有效之外，绝大多数判决援引《土地管理法》《土地承包法》等关于用途管制的规定，并依据《合同法》第52条第5项，认为该类流转合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。需要注意的是，这些案例中，有不少是属于村民委员会或者经济合作社“集中流转”的情形，集体经济组织成员本身对于合同内容违反用途管制可能并不明知，但村委会或合作社在签订合同时是明知的，故当成员发现土地被用于非农业建设时产生了确认流转合同无效之诉。确认合同无效之后，大多数法院会依据《合同法》第58条^[21]要求双方当事人相互返还或者折价补偿；在赔偿损失方面，由于双方对于合同归于无效均有过错，故判决其根据过错程度分摊损失及责任。

样本案例在认定合同效力以及合同无效或解除的后果问题上清楚地展示了在流转农地的用途管制中公法的优越地位（或称行政权的优越地位）。这种优越地位主要体现在三个方面：一是法院依职权主动援引《土地管理法》的规定认定合同无效；二是因政府改变土地规划而影响对改变农地用途的流转合同的效力的认定；三是在一些案例中法院在认定合同无效或解除后，认为土地复垦、建筑物的拆除、权属争议等需要行政机关处理而不对要求返还土地承包经营权的请求进行裁决。

无效合同违反了法律和社会公共利益，由此决定了国家要对无效合同予以主动干预。这种干预主要表现在：合同纠纷诉至法院后，法院不待当事人请求确认合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如果发现合同属于无效范畴，便应主动地确认合同无效。案例样本中的众多认定合同无效的判决都属于这种情形。例如，在“邱某与林某土地承包经营权转包合同纠纷案”^[22]中，双方当事人针对承包地兴建房屋出租所获利益的归属发生纠纷，双方在起诉书或答辩状中均未提及改变土地农业用途之事由，法院在裁判过程中，发现双方均未提交有关建设房屋的审批手续，直接认定合同无效。

值得注意的是，在一些案例中，虽然合同直接约定了农地的“非农化”使用，但政府的规划调整却使得法院作出了认定合同有效的判决。这样，政府的规划权实质上赋予了政府通过规划变更影响法院审判结果的权力。在查到的案例中，多个案例都属于这种情况。这些案例中，有的案件中土地规划变更是在原告起诉之前，而有的变更是在起诉过程中；多数案例中农业用地因规划而转化为建设用地，也有部分是将农耕地转化为林地。

例如，在“天峨县××村民小组诉李××确认合同无效纠纷案”^[23]中，被告兴建木材加工厂将流转取得的农地用于非农用途，但在合同履行期内，天峨县规划部门将流转土地所在的区域划为工业建设区，被告改变土地用途的行为便有了规划的依据。法院认定流转合同未报乡政府批准而认定合同存在瑕疵，但没有认定合同无效。同样地，在河南省陕县法院审理的五个系列案件^[24]中，因陕县汴乡寺院村民委员会同乔向森等个人之间的利益发生冲突，村委会起诉流转合同签订各主体，请求法院以流转合同签订主体改变了农地的农业用途为由认定流转合同无效。法院最终认为县和乡两级政府已经决定将诉争土地所在区域纳入生态系扩建项目的开发治理范围，故没有把对土地用途的改变认定为否定合同效力的依据。

从样本案例看，法院在实际案件处理中，均以《合同法》第52条的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效为认定约定改变土地用途的流转合同无效的依据。从法理上说，法院这么做无可厚非。问题在于，在认定合同无效后，法院在一些案件中直接把相关的纠纷移交行政机关进行处理，其理由及依据主要有以下几种：（1）双方当事人之间就涉案土地存在使用权争议，根据《土地管理法》第16条规定，应当由当事人协商解决，协商不成的，须先由人民政府处理，从而法院裁定驳回起诉；^[25]（2）因违反用途管制的同时也属于非法买卖土地，故法院援引《土地管理法》第73条关于“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得”的规定，认为不属于民事诉讼受案范围从而裁定驳回起诉；^[26]（3）依据《土地管理法》第73条关于“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”的规定或者第81条关于“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”的规定，认为将土地恢复原状的问题属于行政部门管辖从而不做评判；^[27]（4）因恢复土地原貌涉及复垦的问题，依据《土地管理法》第74条^[28]、第75条^[29]，《土地复垦条例》第18条第1款^[30]规定，应交由行政机关解决；^[31]（5）关于应否将耕地恢复原貌问题，行政主管部门已经作出处理，故不对当事人的此项诉讼请求予以评判。^[32]