中国版金融商品交易法的理论体系和立法框架
李求轶[1]
摘要：中国版的金融商品交易法是建设中国“大金融”产业的必然和历史选择，同时也是世界金融立法的比较法的结晶。比较日本版的金融商品交易法，就金融立法法案名称、立法路线图和法律结构进行探讨，对建构中国金融商品交易法的理论体系和立法路径具有一定的可借鉴性。中国版的金融商品交易法将会引导中国金融监管体制进行根本性改革，并对建立统合的规制体系和健全而公正的金融市场具有良好的积极的作用。
关键词： 金融商品 金融商品交易法 证券法 比较法
导言
证券交易法的英译Securities and Exchange Act是按照美国1933年证券法和1934年证券交易所法合并而意译的。与此相对应，金融商品交易法的英译Financial Instruments and Exchange Act并非是金融商品交易法和交易所法的合并直译。而是继受了证券交易法的英译Securities and Exchange Act（直译为《证券和交易法》）。 在美国承担这两个法律职能的联邦政府的监管机关Securities and Exchange Commission的证券交易委员会直译是“证券和交易所委员会”。因此，从比较法和比较语言学上，英国和美国对金融商品的立法是采用不同的范式。英国为立法上统一或同一的范式，而美国为立法上分立和分别的范式。日本和中国原有的证券交易法继受美国法模式，但在名称和法律结构组合上将证券交易法（商行为法）和证券交易所法（业法或管理法）合而为一采用了私法和公法混合或混合的证券法立法模式。日本原有的证券基本法是证券交易法，突出其商法的性质；而中国则称为证券法，突出其私法与公法合一的性质，早期的证券法公法色彩强和比重高，逐步地减少行政审批制度，证券法的私法色彩变浓并且私法比重越来越高。进入21世纪之后，世界范围上的统一金融商品的立法逐渐成为发展潮流。日本引入英国范式的《金融服务市场法》的统一立法模式，制定了2008年《金融商品交易法》，中国也在理论上和实践上探索建立统一的金融商品交易立法和统一的监管机关。因此，从比较法角度，对金融商品交易法的理论体系和立法框架进行比较显得非常必要。
一、各国的金融立法范式和法律模式
各国金融立法模式现今的立法范式汇集而归纳之不外乎存在两种范式，即是统一或同一的立法模式和分立或分别式立法模式。这两种模式背后的法律思维之下的立法范式是不尽相同的。统一或同一的立法模式的范式思维是一种大金融思维，金融不再是一种原有的货币功能的衍生，而是具有独立价值的社会化的商品——金融商品，金融业不再是工业革命之下的实体经济的附属物，而是一种与实体经济密切相关并相对独立的产业。分立或分别式立法模式的范式思维是一种小金融思维。金融不过是一种原有的货币功能的衍生，并且不具有独立价值的附属于商品上的服务——金融服务，金融业无非是工业革命之下的实体经济的附属物，同时是一种与实体经济密切相关并不可分割的次级的产业——第三产业。采取统一或同一的立法模式的典型国家有英国和日本等；采取分立或分别式立法模式的典型国家有美国。英国的《金融服务法》和日本的《金融商品交易法》是统一化的金融思维范式，美国的《证券交易法》和《保险法》等业法形式是分别立法，分别治理的金融思维范式。因此，无论是从世界范围的立法上，还是从金融（证券）法与商法的关系上，金融法域都已从商法附属之中日益趋向独立，并形成统一的金融（证券）市场法。“相较于其他商法分支，证券交易法还很年轻，尽管在资本市场或者证券法领域，证券交易法是立法的首要基础之一。正如上文提及的，在19世纪早期（1807年），法国商法典中提到了一些关于商品交易所的规定。尽管德国普通商法典回避了交易所监管的问题，却屡屡提及交易价格（Bǒrsenpreis）。这是为什么德国一些州政府决定在其基础性法案中加入涉及交易的基本条款。但是，35年后德国踩在联邦层面建立了一个监管体系，即1896年的《证券交易法》。下一个标志性的法律出现在15年以后，美国1934年《证券交易法》，以及距离现在仅27年的1986年英国金融服务法案，今天，几乎所有的主要法域都建立了对于证券交易的全面监管体制。2000年的《法国货币与金融服务法案》（the Code monetaire et financier）在卷四的第二章对交易所作出了规定；2007年德国出台了新一版的《联邦交易法案》（the Bǒrsengesetz）；英国则在2000年的金融服务和市场法案的第十八章作出了规定。”[2]完全独立的法域并存的立法模之下的日本特色的金融立法，故称之为日本版的《金融商品交易法》。日本版的《金融商品交易法》最早是在昭和23年4月13日法律第25号颁布实施。
二、金融商品交易法的立法必要性
以下从法律目的论和国际上金融立法的发展趋势上，论述金融商品交易法的立法必要性。
（一）立法目的论
证券法与金融商品交易法的目的论两者是紧密联系并延续发展的。关于证券法的目的，一是投资者保护说，该说认为“国民经济的平稳运行”只是“投资者保护”的间接效果。[3]这个目的论，其与商法和公司法的关系上看，证券法只是保护那些想要投资或者已经投资股份有限公司的投资者为目的的。因此，它是商法和公司法的特别法。二是投资者保护与“国民经济平稳运行”并存的二元论。该说认为证券法除了“投资者保护”这种致力于私法利益的调整的规定之外，还有具有产业警察或者产业经济的监管这种业法的规定，所以，“国民经济的平稳运行”是与“投资者保护”并行的证券法的目的。[4]三是证券市场论。它是依据证券市场的理论构成。证券法定目的是“通过确保公正的价格形成的‘证券市场机能的确保’”作为有公正的证券市场存在的公共产品的机能是与“国民经济的平稳运行”相联结的。[5]这种见解认为，“投资者保护”只是证券市场初始阶段为了鼓励投资者大众参与证券市场的历史性的目的论，然而。将证券法的目的定位于证券市场机能的确保，才是证券市场成立条件的整备所必须的条件，比起传统的“投资者保护论”。“证券市场论”才是投资者保护的实质得以飞跃地提高。日本版的金融商品交易法最后采取上村达男主张的“证券市场论”，金融商品交易法在其目的的规定之中，明确写明“致力于通过资本市场的机能的充分发挥的金融商品等的公正的价格形成等”为目的。
中国版的金融商品交易法是采取怎样的目的论呢？中国的证券法包括了证券交易和证券行业法二个板块。是一种行为法和业法的组合式的综合立法。从学术观点上看，证券法传统上归入经济法范畴，逐步地归入商法范畴，又逐步地走向独立的证券法范畴。《中华人民共和国证券法》第1条规定“ 为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”从法条上看，证券法的目的论是“投资者保护”和“公共利益的维护”作为立法目的的。而证券法修改的过程，是逐步从“公共利益的维护”走向“投资者的保护”的发展过程。主要是逐步减少传统的私法领域上的证券发行—交易的国家行政权力的直接介入。然而，中国的2015年和2016年股灾和一系列内幕交易的不公正市场价格，都可以说明中国证券立法的目的论上的缺陷。中国的互联网金融作为一种投资性的金融商品不能归入证券法调整范围，私募投资监管空洞化和投资欺诈以及跑路连连。无规制的保险的万能险用于投资并购等等，都也翘首期盼着中国版的金融商品交易法来统一规范和调整。一行三会的金融监管模式是旧时计划经济转型市场经济的过渡阶段的监管模式，已经逐步不能适应金融领域日益统合和混业经营的历史趋势。
（二）金融监管论
从金融监管角度，统合的金融监管也是金融监管的世界趋势。“一般认为，当前世界上的金融监管模式主要有四种，包括分业监管（机构性监管）、功能性监管、统一监管和双峰监管。笔者认为，统合监管比统一监管所指的范围更大，统一监管主要是指统一的监管机构来负责监管，如日本的金融监督厅，是统合监管的一种，统合监管泛指伴随着金融商品、金融组织的统合而带来的监管异议的必然发展趋势，是一种监管理念与监管实践的结合。”“统一监管模式正在迅速发展，特别在欧洲地区。在欧盟最早的15个成员国中，英国、德国、奥地利、丹麦、瑞典、法国等已经选择了分离中央银行监管职能的统一监管模式。统一监管模式也已经在挪威、爱尔兰、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、马耳他这些欧盟成员国被采用。此外，在欧洲以外地区也逐步建立起统一金融监管组织机构。还有一些国家（地区）尽管没有建立完全的统一监管组织机构，但也已经开始实行银行业与保险业。银行业与证券业，或者是保险业与证券业的统一监管。”“以统一监管模式为代表的金融监管的统合趋势在世界范围内呈现出不可逆转的趋势，”[6]美国的分业的多头监管模式引发了2008年金融危机，因此也改革了原有分业监管模式，形成混业监管，并有可能向统一监管模式过渡。“与一些国家一样，美国的金融监管走过了从混业监管到分业监管的历史。在此次金融危机之前的很长一段时间里，美国一直都奉行多头监管的模式。《1999年金融服务法》（Financial Services Act of 1999，简称GLB法案）的颁布彻底废除了美国原来的分业监管模式，形成了新的混业监管模式。该模式克服了旧金融模式个别立法的缺点，从个别监管转向综合监管，通过对金融控股公司监管实现对金融服务领域的统一监管；避免了旧金融监管模式按金融机构分类监管的弊端，旧金融监管模式按金融机构分类进行个别立法与个别监管，在这样的立法体系下就意味着某一商品（如证券商品）只能有某一类金融机构（如证券公司）按某一市场规则（如证券市场规则）来经营。”[7]
三、日本版金融商品交易法的形成
日本版的《金融商品交易法》是相对于其移植英国的《金融服务市场法》，而改变原有的美国式的《证券交易法》等业法融商品的投资者保护和证券市场的适正运行。而在平成19年9月30日前的法律题名则是《证券取引法》。日本的证券交易法的母法美国证券法上的“证券”概念规定广泛范围的对象。随着在其他国家，例如，英国2000年《金融服务市场法（FSMA）》之中所定义的“投资商品”概念，德国2004年《证券交易法》修改、欧盟2004年4月所采用的金融商品市场指令（MiFID）所引入的“金融商品”概念等等、都可以看到就各投资商品（金融商品）不断地移向涉及的横断的规制的方向。从国际金融市场整备上看也同样地产生横断的规制的必要性。因此，金融商品交易法 （以下简称为“金商法”）在2006年公布，经过几个阶段之后，于2007年实施。
该法对1948 （昭和23） 年制定的证券交易法 （以下简称“证交法”）进行了全面的修改，将规制对象从传统的有价证券有扩展到有风险的一定的金融商品（第1编第2） ，整备了有关金融商品的公开规制（第1编第3） ，公开收购规制（第1编第4） 以及大量保有报告制度 （第1编第5）。而且，还规定了金融商品交易业者等登记、监督等行业规制（第1编第6）以及有关金融商品交易业者的贩卖劝诱等的行为规制（第1编第7）。除不公正交易的禁止 （第1编第8）之外，还包括了证券外务员制度（第1编第9）和金融商品交易所 （第1编第10） 。
四、中国版金融商品交易法的构建
中国目前为止的金融立法，仍然是一种分业的立法模式。因此本文只能就中国证券法的修改说明金融立法的现状。中国证券法是一部为规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的而制定的证券基本法。它由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年12月29日修订通过，自1999年7月1日起施行。2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《关于修改〈中华人民共和国证券法〉的决定》，自公布之日起施行。2005年10月27日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》），现将修订后的《中华人民共和国证券法》公布，自2006年1月1日起施行。2013年6月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》对《证券法》的修改内容如下：将第一百二十九条第一款修改为：“证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围，增加注册资本且股权结构发生重大调整，减少注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。”2015年12月9日，国务院常务会议通过提请全国人大常委会授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用《证券法》。
中国证券法小修小改，不能适应当代的中国金融市场已经混业经营和各种金融机构已经实质上跨业经营的实际需求。多位中国的金融法专家或证券法学家明确提出建构或制定中国版的金融商品交易法，在此，就简单地作一些有益的探讨。
（一）立法名称
统一的法案名称是采用金融商品交易法抑或投资服务法（金融服务法）。杨东教授在其主张统一金融立法的集大成著作《金融服务统合法论》之中，主张的统一立法名称为“金融服务法”或者“金融商品交易法”，我国关于金融商品服务尤其是金融衍生品的立法还很薄弱，以银行法、证券法、保险法为支柱的金融法规体系已难以满足金融市场的实际需要。笔者曾提出尽快出台《期货交易法》，同时修改现行相关法律，尤其是要完善金融衍生品立法，最终适时出台《金融商品交易法》或《金融服务法》《金融商品销售法》等，以实现金融商品和金融服务的横向统合的规制立法。”[8]郭锋教授在其《金融服务法论》系列年刊使用金融服务的名称。而在《制定金融商品交易法 建立长效监管机制》一文则使用金融商品交易法的名称。“制定金融商品交易法是金融资本市场法治现代化的需要。我国金融资本市场、金融监管在进一步发展过程中也出现了不少新情况、新问题。现在进行的第三次修改仍然是一次局限于传统立法框架下的过渡性修改。证券法改革的中长期目标应当是适应我国金融资本市场混业经营、放松管制、功能监管和国际化的发展趋势，制定出一部取代现有证券法、与时俱进的金融商品交易法。[9]从国际立法上看，英国是使用“金融服务法”名称的典型立法国家，英国2000年的《金融服务与市场法》是金融统合立法之先驱；而德国是最早使用金融商品概念的国家，2004年德国的《投资者保护改善法》导入“金融商品”概念，对“有价证券、金融市场商品以及衍生品交易等”作出了界定。日本的金融商品交易法制定前后原有的名称为“投资服务法”，官方立法文件也是这样的名称的。但最后正式名称采用了“金融商品交易法”之后，“投资服务法”名称也就不再听闻了。另外，与“投资服务法”并列的还有“金融服务法”的名称。前者只是以“投资商品（具有投资性的金融商品）”；而后者是以包括没有投资性的所有金融商品作为其规制对象的，所以，不是金融服务法，而是投资服务法。而从现代金融产业已经从工业革命的产业体系上金融只是服务于工业产业（第一和第二产业）的附属产业（第三产业）这种旧有体系脱离，成为独立的并与工业并驾齐驱的发展趋势上看，金融作为一种与工业产品并行的“金融商品”提法更为妥当。中国版的金融商品交易法的理论范畴必须在立法之前确定。中国版的金融商品交易法的金融商品概念，有价证券概念和投资者保护原则——适当性原则以及金融商品交易法的属性和法律结构等等，都是金融商品立法之前，应当明确的金融法上的重大理论问题。
（二）立法路线图
一部到位抑或分步进行。一部到位的英国式立法。分步进行的日本式立法。中国式立法，同一监管到统一监管体制。一部到位的英国式立法典型是英国的金融立法。英国在2000年6月14日制定了《金融服务与市场法》（Finacial Services and Markets Act，FSMA）并在2001年11月30日生效。《金融服务与市场法》是英国金融业的普通法和基本法。该法特点是第一统合的监管机构。为此成立的英国金融服务管理局（Finacial Services Authority， FSA）是英国金融市场统一的单一的管理机构，有权监管传统的证券。银行、保险等8个金融分业机构的职能归入其中，形成单一的一元的金融管理格局。同时取消了传统上的行业自律组织，将之前的政府和行业（分业）自律相结合的金融管理体制，形成统合的金融市场管理体制和机制。第二统一的立法、传统上形成的金融上交易领域是一个行业一个立法，因此，金融法制是丛林立法。例如，1958年《预防投资欺诈法》、1979年《银行法》、1072年《互助社法》、1985年《公司法》。因此。证券。银行。保险、信托、期货等金融行业形成行业的金融领域和法域，并且界限分明，不能兼业和相互渗透。1986年《金融服务法》并没有改变分业自律的格局，无法适应混业经营的发展需要。统合立法后，尽管传统上的金融业：银行、证券、保险、信托、期货等仍然存在，但形成了统一的金融服务（金融商品）业。FSMA对是否由其管辖，不再以行业标准判断，而是规定了金融商品的统一标准：（1）是否为基于营业目的而从事该行为；（2）是否涉及特定的投资项目（Specified investment）；（3）所从事的行为是否为受规制行为（regulated activities）；（4）是否于英国境内从事该行为；（5）是否属于被豁免的行为。这样就消除了行业的界限。同时，FAMA还建立了单一的金融服务赔偿计划（FSCS）和单一的申诉专员制度（FFOS）。之后的英国立法没有改变2000年立法的路线图和法律框架，而是朝着统合的金融服务法方向发展完善。
分步进行的日本式立法的典型立法当然是日本，日本战后全面一直了美国的金融立法。形成银行、证券、保险、信托和期货等分别经营、分割立法的行业立法格局。日本的金融商品统合立法分为三个阶段进行。第一阶段是2000年制定的《金融商品销售法》为标志；第二是以2006年制定《金融商品交易法》为标志；第三阶段的目标是以英国的《金融服务与市场法》为模范制定完全的、真正统合的日本版的《金融服务与市场法》，从而把未受到《金融商品交易法》规制的存款、保险商品也归入统一的金融商品规制。实现横向的、功能的统合规制的最终的、最高的目标。我国的金融商品交易法的立法路线图，由于受到行政体制和金融市场改革开放的程度和速度的影响，因此，应该采取日本式的渐进的、分阶段的立法路线图。第一步在统一金融监管机构成立后，形成统一于分散（分业）相结合的金融商品规制体系；第二步制定《金融商品销售法》作为民法和商法的特别法，统一各种业法上的金融商品，形成统合的金融商品概念；第三步在修改证券法的同时，制定并升格为《金融商品交易法》，形成横跨银行、证券、保险、信托、基金、期货等行业的统合的金融大法，作为金融产业的基本法和根本法。
（三）法律的结构
法律结构上主要问题：一是金融商品的范畴；二是法律功能上是交易法与监管法合一，还是统一的金融商品市场法。关于金融商品的范畴，金融商品的内涵可能各个国家有所不同，但是一定要具备：“金融”的特性则是无可争议的。而其外延各国立法大同小异。但是以共同的金融特性“投资性”衡量则可以将非投资性的银行产品和保险产品排除在外。例如，存款和职业保险、人身保险和社会保险等。中国社会主义市场经济下，中国版的金融商品在目前阶段，可能也是难以与西方发达国家完全趋同。至少在国防和纯粹的公共产品行业领域，没有完全市场化，也就没有证券与金融市场上的纯粹的金融商品。但是市场本来的涵义是一体的、不可分割的。中国金融市场也在走国际化资本市场的路径。因此。长远的目标也是统一的国际的统合的金融商品交易法的全人类法益的目标。关于法律功能上是交易法与监管法合一，还是统一的金融商品市场法。我国目前的金融体制是分业体制之下的交易法和监管法的合一。中国的金融立法尽管不同于日本的金融立法，例如日本原有分业的体制是行业法下的交易法与监管（包括行业自律）分离，制定《证券交易法》和证券交易所法；中国则是分业的体制下的交易法和监管法的合一。例如，《证券法》包括了证券交易和证券监管（广义上包括了行政的和交易所的监管）合在一部的行业的金融法典之中。这就说明中国金融市场，行政干预领域与金融交易领域结合紧密，公法大量与私法融合。金融交易非完全市场化，这些都有待于金融商品立法改革。统一的金融商品法目标是消除行政性手段调整金融市场，而以反映金融市场规律的功能手段对金融商品进行统一的规制。
[1] 李求轶，华东政法大学兼职教授，民商法硕士导师，法学博士，民商法博士后。
[2] 安德列斯·弗莱克纳（Andreas M Fleckner）、克劳斯·霍普特（Klaus J.Hopt）著，“证券交易法：概念、历史与挑战”，载《证券法苑》第十八卷，法律出版社2016年12月第一版。
[3] ［日］铃木竹雄、河本一郎：《证券交易法》（新版），有斐阁出版社1984年版，第41页。河本一郎、大武泰南：《金融商品交易法读本》，有斐阁出版社，第5、6页。
[4] ［日］神奇可郎：《证券交易法》（新版），青林书院1987年版，第3、4、22、33、34页。
[5] ［日］上村达男：《证券交易法的目的与体系》，载《企业会计》第5卷第4号（2000年），第134页。
[6] 杨东：《金融服务统合法》，法律出版社2013年版，第539、540、542页。
[7] 张明坤：“混业经营趋势下我国的金融监管模式与法律完善（之一）”，转载自杨东：《金融服务统合法》，法律出版社2013年版，第547页。
[8] 杨东：《金融服务统合法论》，法律出版社2013年版，第3页。
[9] 郭锋：“制定金融商品交易法 建立长效监管机制”，法制网：http：//www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2015-01/21/content_5936158.htm？node=70692，2017年2月26日最后访问。