第三章 刑事司法管辖权
第一节 刑事管辖权的原则
刑事司法管辖权是国家主权的重要组成部分，任何一个国家都要在刑法中对刑事司法管辖权的范围作出规定。由于世界各国社会政治情况、历史传统习惯的差异，在解决刑事司法管辖权范围问题上所持的原则也不尽相同。概括起来，主要有以下几种：
一、属地原则
属地原则是以地域作为划分司法管辖权的标准。凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，一律适用本国刑法。属地原则得到世界各国的广泛承认，几乎所有国家的刑法典都有属地管辖的规定。国际法院在1927年“荷花号”案的判决中就曾经指出：“在法律的所有制度中，刑法所具有的以领土为特征的原则是最基本的。”
当时，法国轮船“荷花号”与一艘土耳其轮船在公海上发生碰撞，导致土耳其轮船沉没，死亡8人。“荷花号”驶抵君士坦丁堡后，土耳其扣押了“荷花号”上的一名法籍船员，并将其判刑入狱。这个案件引起了法国政府的抗议，后经双方同意，将此案交国际法院审理。国际法院认为，由于危害结果发生在土耳其船上，就视为在土耳其领域内犯罪，故土耳其对该案具有刑事司法管辖权。[28]
孟德斯鸠、卢梭、贝卡利亚等启蒙思想家都坚持属地原则在刑事管辖权中的重要地位。贝卡利亚说，由于各国法律不同，一个人只有在他违反法律的地方受到惩罚才是公正的，刑罚的地点就是犯罪的地点；另外，犯罪是对社会契约的违反，只有根据签约地的法律进行处罚才是公正的。[29]
属地原则的优点是：（1）便于收集证据，节约司法资源，减少浪费；（2）可以更好地保护被告人的诉讼权利，身处自己的国家和居住的地方，对刑法和刑事诉讼法比较了解，而且可以用自己熟悉的语言参与诉讼，能够较好地维护自己的基本权利；（3）属地原则与国家主权联系在一起，超越领土管辖，往往会对一个国家的主权构成侵犯。
属地原则的局限性。根据属地原则，只有当一项罪行的所有构成要素都发生在本国领域内时，才不会出现争议。例如，当行为和结果都发生在一国领域内时，一般不会出现管辖权问题。但是，如果行为和结果有一项发生在本国领土之外，就可能导致管辖权冲突。例如，一个人站在美国领土一侧，向加拿大境内开枪，打死了一个加拿大人，就可能出现美国和加拿大之间的管辖争议。对此，有的国家采取行为地主义，有的采用结果地主义。当采取行为地主义时，要求犯罪行为发生在本国领域内，而且这个行为与该国之间还需要一种“真实的和实质的联系”。例如，被告人在英国通过电话诈骗一个法国人，而受骗的法国人按照骗子的指示将钱汇往第三国，但这些钱最终还是落入行为人手中，英国就有管辖权。采取结果地主义时，要求犯罪结果发生在本国领域内，给本国或他国利益造成损害。例如，“荷花号”案，行为发生在法国船只上，但结果发生在土耳其船上，视为在土耳其领域内犯罪，土耳其法院有管辖权。结果地原则的前提是危害结果发生在一个国家的领土之内，这个原则有可能与保护原则相冲突。美国法院甚至认为，一种行为只要直接对美国经济产生影响，美国就有权行使管辖权。但是，这样做有可能侵犯或者忽视了其他国家的利益。
二、属人原则
属人原则，是以人的国籍作为划分司法管辖权的标准。凡是本国人犯罪，无论行为发生在本国领域内还是领域外，都适用本国刑法。
属人原则的优点：（1）凡是本国人，无论身在国内还是国外，都要遵守本国的法律，不管当地的法律是如果规定的，这有助于增强公民意识和法律意识；（2）在某些情况下有利于保护本国公民，特别是在行为地国家要求引渡的情况下，可以依据属人管辖拒绝引渡。大陆法系国家的法律传统是拒绝引渡本国公民。
这里有一个国籍确定的时间问题。当依据国籍行使管辖权时，是从行为开始时起算，还是从提起刑事诉讼的时间来计算？有的国家要求从行为时就具有本国国籍算起，多数国家认为任何时间具有国籍都可以，这样可以扩大属人管辖的范围。特别是对于犯有国际罪行的人，可以有效行使管辖权。例如，对于第二次世界大战的战犯，行为时是德国人，但战后逃到南美洲一些国家，加入了阿根廷、巴西、智利等国的国籍，希望得到这些国家的庇护。如果任何时间都可以追究，这些人就不会因为取得新的国籍而免受追溯。
英国1991年通过一项法案，其中规定，对于在第二次世界大战中犯有战争罪行的人，无论他们实施犯罪行为时的国籍是什么，只要自1990年3月8日起是英国公民或者臣民的，就可以对他们提起法律诉讼。这个法律的目的就是防止某些人试图通过改变国籍或者居住地来逃避法律的追究。澳大利亚、加拿大等国也有类似的规定。
由于恐怖主义的泛滥，有的国家甚至主张以被害人的国籍来确定管辖权，以保护本国公民不受侵害。但是，根据被害人国籍行使管辖权有一个条件，就是根据行为地法律和受害人国家的法律，都认为是犯罪。否则，不仅无法处罚，而且可能无法引渡。因为根据被害人国籍原则，由于犯罪人在国外，受害人所在国不得不寻求引渡，如果对方不认为是犯罪，引渡和处罚都无从谈起。
另外还有一个问题，当一个人的行为根据所在国的国内法不认为是犯罪，而根据国际法的原则和规定认为是犯罪的，应该如何处理呢？假如一个人是第二次世界大战时期的战犯，以后逃到阿根廷并加入该国的国籍，受害国以色列要求引渡，阿根廷是否可以说本国刑法没有战争罪而拒绝引渡呢？因为引渡可能违反了罪刑法定的原则。对于这个问题，国际上并没有统一的规定，在国际法实践中，第一次世界大战结束后德国威廉皇帝逃到荷兰，当国际法庭请求引渡时，荷兰就拒绝引渡。理由是根据荷兰的国内法，威廉皇帝不构成犯罪。但是，阿根廷曾经将一些第二次世界大战时期的战犯，引渡给西班牙政府。阿根廷法院认为，被告人受到的是战争罪的指控，而这个罪行是国际上公认的犯罪，尽管阿根廷刑法没有这样的规定，仍然可以引渡。这样做，也可能被认为削弱了本国的国家主权。
被害人国籍原则虽然和普遍管辖原则有冲突，但在某些方面是对普遍管辖原则的补充。因为在有些案件中，主张管辖权的国家既不是行为地国家，也不是行为人国籍所在国，而且根据普遍管辖原则也不能行使管辖权（普遍管辖主要针对国际刑事犯罪），要想主张对案件的管辖，只能按照被害人国籍的原则来行使管辖权。
三、保护原则
保护原则，以保护本国国家利益和公民利益作为刑事管辖权的标准。根据这一原则，凡侵害本国国家利益和公民利益的，不论行为地在哪里，也不管行为人的国籍，都适用本国刑法。例如艾希曼案件，被告人在第二次世界大战时期参与集中营大屠杀，战后逃到阿根廷，后来被以色列特工绑架回去，被控以战争罪和反人类罪。艾希曼辩称，他的犯罪行为地和结果地都在德国，本人现在为阿根廷公民，更重要的是二战时还没有以色列这个国家（以色列1948年建国），因此，以色列无权管辖他的案件。以色列最高法院认为，这个案件涉及以色列的国家利益，当整个犹太民族被灭绝的情况下，以色列就拥有无可争辩的管辖权。
在国际法的实践中也有一些类似的案件，例如，一个西班牙公民在西班牙从事针对法国的间谍活动，法国认为他构成间谍罪。
四、普遍管辖原则
普遍管辖原则，以保护国际社会的共同利益作为刑事管辖权的标准，其法律基础不是本国刑法，而是有关的国际公约。只要发生国际公约所规定的犯罪，不论犯罪人的国籍，也不论犯罪的行为地，都可以行使管辖权。例如，凡是参与缔结和承认关于劫持航空器国际公约的国家，都可以依照《东京公约》《海牙公约》和《蒙特利尔公约》，对劫持航空器的犯罪行为，行使管辖权。
普遍管辖原则，最初是针对海盗犯罪的，17世纪以后逐渐确定为习惯国际法。海盗是一种国际刑事犯罪，对海上自由航行构成巨大威胁，任何国家都可以将参加海盗行为的嫌疑人加以逮捕和审判，不受国籍和行为地的影响。为什么这样做呢？这主要和海盗犯罪的性质相关，海盗一般活动在公海领域和国际水域，侵犯的是各国的过往船只，行为地不固定，针对的人和国家非常广泛。如果依照以前的属人原则、属地原则，都很难将海盗绳之以法。另外一个很重要的原因，现代国际法是由历史上的海上强国制定的，比如英国、西班牙、葡萄牙和荷兰等，他们为了保护自己的海上利益不受侵犯，很早就将海盗行为作为一种重罪，规定在国际刑法当中。
第二次世界大战以后，普遍管辖原则又被适用于其他国际罪行，例如战争罪、侵略罪、反人类罪、酷刑罪等，对于侵犯国际社会普遍价值的行为，予以处罚，后来又扩大到恐怖主义犯罪。上面探讨的艾希曼案件，以色列最高法院不仅将保护原则，而且也将普遍管辖原则作为自己行使管辖权的主要依据。现在的欧洲国家，如西班牙、比利时、德国和奥地利都有类似的规定。他们认为，考虑到这些犯罪的严重性和国际保护的需要，应当使普遍管辖原则适用于战争罪、侵略罪、灭绝种族罪、酷刑罪等，以维护全人类的共同利益。
普遍管辖原则又分为狭义普遍管辖原则和广义普遍管辖原则。狭义的普遍管辖原则，是指只有关押被告人的国家才能起诉被告人，即所谓关押地原则。1949年的《日内瓦公约》、1984年的《禁止酷刑国际公约》，还有关于恐怖主义的国际公约都采用了这个原则，并且要求有关国家承担义务，或者选择性地将被告人引渡到相关国家。德国和奥地利也采用狭义的普遍管辖原则。
广义的普遍管辖原则，也称为绝对管辖原则，即任何国家都可以逮捕、起诉被控告实施国际犯罪的行为人，不论行为人的国籍、犯罪地点、被害人的国籍，甚至不论被告人是否已经被逮捕，或者已经受到法庭的审判。多数国家不允许进行缺席审判，比如说法国和欧洲其他一些国家。因此，实际上，被告人在一国领土上的存在，是开始审判的前提条件。根据普遍管辖原则，有关国家只要收到与国际犯罪有关的信息，就可以着手开展刑事调查和收集证据。这样就不要求被告人必须首先在这个国家，哪怕是暂时住在这个国家。但是，当行为地国家或者国际刑事法院已经行使管辖权，其他国家就不应再进行审判了。如1998年的智利前总统皮诺切特案，西班牙法院认为，普遍管辖原则不应当服从领土管辖原则。一般认为，国际条约的效力高于一国的国内立法。因此，根据1948年灭绝种族国际公约，被控实施了灭绝种族的人必须由其所在国（领土国）法院或者国际刑事法院审判，这就使得普遍管辖成为一个补充性的原则（皮诺切特卸任多年后到英国治病，西班牙请求英国将其引渡到西班牙接受审判，英国政府最终没有同意西班牙的引渡请求）。
西班牙法院坚持认为，西班牙对皮诺切特在智利犯下的灭绝种族罪和酷刑罪拥有管辖权，而且在这个案件中，西班牙还有合理的利益，因为有50个以上的西班牙人在当时的智利被杀或者失踪了，他们是那些镇压行为的受害人。而且，皮诺切特不能引用与国家元首有关的豁免权，因为他已经不再拥有国家元首的身份了。英国法院和外交部最终未将皮诺切特引渡给西班牙，而是将其遣返回智利。
和普遍管辖权有关的是“或引渡或起诉”原则。所谓“或引渡或起诉”，是指对于国际公约规定的犯罪，被请求引渡的国家，要么将犯罪嫌疑人引渡给请求国，要么将其移交本国司法机关进行审判。适用这一原则的前提是被引渡人犯有国际公约所规定的可以引渡的罪行，如果被请求引渡的国家存在不引渡的理由，才可以依照本国法律进行起诉。
可见，这一原则的设定是为了解决管辖权冲突问题。当实施了国际公约所规定的严重刑事犯罪行为的犯罪分子，在某国领域内被发现时，犯罪地国家可以依照属地管辖，犯罪人的国籍国可以依照属人管辖，受害国或者受害人所属国可以依照保护原则，分别提出引渡的要求。根据权利优先的原则和国际法实践，当出现管辖权冲突时，应当优先适用属地管辖、属人管辖和保护管辖，只有在不存在引渡或存在不能引渡的情形时，才能根据普遍管辖原则，依照本国的国内法进行审判。所以，不引渡是适用普遍管辖的前提条件。1979年的《反对劫持人质国际公约》就规定了“或引渡或起诉原则”。
普遍管辖权和“或引渡或起诉原则”虽然扩大了缔约国的刑事管辖范围，但也有一定的局限性。（1）普遍管辖只规定各缔约国有管辖权，而没有规定放弃管辖权的责任问题。由于复杂的国际关系和政治原因，有关当事国不愿意依照相关规定对罪犯提起起诉和审判，也拒绝将罪犯引渡给有管辖权的国家。这种不履行国际条约义务的行为，在一定程度上影响了普遍管辖权的效力。（2）调查取证困难，诉讼成本巨大，这也是有些国家放弃管辖的原因之一。（3）有可能被滥用。比利时法院曾经向许多国家的领导人发出过通缉令，例如前以色列总理沙龙、前美国总统小布什和前国防部长拉莫斯菲尔德。此外，还对一个非洲国家的现任外交部长发出逮捕令，结果引起了两国的外交纠纷。如果所有国家都像西班牙和比利时一样，各国作出相互矛盾的决定的风险就大大增加，如果发生纠纷，实际上也难以解决优先管辖的问题。国际刑事法院也曾经对苏丹总统发出逮捕令，调查所谓的达尔富尔问题，实际上都仅仅具有象征性意义，根本无法履行。到目前为止，还没有一个在任的国家元首因所谓的国际刑事犯罪而受到审判，因为这与国家元首享有的刑事豁免权有冲突。西班牙法院就曾经为自己辩解，他们不能对当时的古巴领导人菲德尔·卡斯特罗实施的所谓犯罪行为行使普遍管辖权，因为这个原则不适用于现任国家领导人。普遍管辖权适用不当，有可能沦为大国间国际政治斗争的工具，从而丧失其公信力。（4）普遍管辖只是一个补充性的原则，它只能适用于国际公约规定的犯罪，而不适用于普通的刑事犯罪。