第四节　新旧刑法学派的对立

新旧刑法学派的对立，主要体现在以下几个方面：

（1）刑事古典学派在启蒙主义的影响下，以法治国思想为基础，立足于非决定论[23]，认为人是有理性的和能对自己行为负责的高级动物，人能自由选择守法和违法行为。所谓犯罪是具有自由意志，即能控制自己行为能力和辨别是非善恶能力的人，在权衡利害得失之后，判断对自己有利而自由选择的结果。古典学派的理论重心是犯罪行为，认为应当根据已经发生的犯罪行为来决定刑罚的尺度，主张行为主义和客观主义。

刑事人类学派和刑事社会学派则立足于决定论，否认人的自由意志，认为犯罪是天生犯罪人和生理上、心理上有缺陷的人，即没有辨别是非善恶能力，从而也就失去自我规律的人，在一定条件下所必然从事的反社会行为。犯罪对于这些人是生来注定的现象。新派刑法学家强调个人素质和社会环境对犯罪的影响。认为“应受处罚的不是行为，而是行为的人”，即根据人的主观危险性来决定刑罚的轻重和尺度，倡导行为人主义和主观主义。

（2）就刑事责任而言，刑事古典学派从抽象的人性论出发，主张伦理责任和道义责任。也就是说，既然犯罪是自由意志的产物，是具有辨别是非善恶、有自我约束的人经过深思熟虑，判断对自己有利而实施的，就应对其行为和造成的危害后果承担道义上的责任。

新派刑法学提倡社会责任论，认为不诚实、不完满的社会环境，其中包括经济、政治、道德及文化生活中的各种不安定因素，是导致犯罪的重要条件。既然如此，社会就对犯罪人负有教育和改造的责任。为了使社会成员改正易于犯罪的倾向，重新回归社会，就必须受到以矫正危险性为内容的社会防卫处分。

（3）在刑罚处罚上，刑事古典学派从罪刑法定的思想出发，主张罪刑等价和报应刑。但是，为了使作为报应而进行的刑罚符合正义，除了要求刑罚的内容本身符合人道主义的标准以外，刑罚的轻重也必须和犯罪的轻重相一致，不应对行为人采取与其行为分量不相称的残酷报复。报应刑的理论基础之一是自然法[24]，认为自然法具有普遍的约束力，而作为自然法的报应刑可以给一般公众心理上的满足，达到惩罚犯罪的目的。这些将最终导致绝对主义的观念。

新派刑法学站在相对主义的立场上，认为刑罚的本质是教育和改造犯罪人，消除其犯罪倾向和危险性，使之重新回归社会，达到预防犯罪的最终目的。根据这种观点，刑罚不是对过去的犯罪行为进行报应，而是为了防止将来再犯和进行教育改造，主张目的刑和教育刑。为此，新派刑法学倡导刑罚个别化，主张采用不定期刑，扩大法官的自由裁量权，并且认为刑罚和保安处分的性质相同，是可以相互替代的，即所谓的刑罚和保安处分的一元论。

（4）在犯罪的一些具体问题上，新旧刑法学派也存在着不同程度的对立。刑事古典学派对未遂犯的处罚，原则上轻于对既遂犯的处罚，因为未遂犯在客观上未造成实际危害；而新派刑法学则主张对未遂犯和既遂犯一视同仁，因为未遂犯的主观危险性并不比既遂犯小，在有些情况下可能比既遂犯更危险。

关于共同犯罪的问题，刑事古典学派原则上将共同犯罪联系成一个整体，有主犯和从犯之分，教唆犯从属于实行犯，只有实行犯实施了犯罪行为，才处罚教唆犯；而新派刑法学则主张共犯独立说，各个共同犯罪人之间的主观危险性不同，帮助犯的主观恶性不一定比实行犯的主观恶性小，教唆行为本身就是其主观恶性的表现，和由自己亲自去实施犯罪行为是一样的，即使没有实行犯，教唆犯也要受到处罚。

19世纪中叶以前，以贝卡利亚为代表的刑事古典学派占据着主导地位，他们的思想一直是影响法哲学和刑事政策的重要力量。古典学派提出的罪刑法定原则，罪与刑相适应原则、刑罚人道主义原则，为西方多数国家所采纳。1789年法国革命的人权宣言（Declaration of the Rights of man）曾经指出：“法律仅有权禁止对社会有危害的行为……除非法律事先规定犯罪，而且可适用于当时的情况，否则无人可被法律所惩罚。”[25]美国宪法也禁止规定“残酷和非常的刑法方法”“未经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。这些显然都受到刑事古典学派的影响，是罪刑法定原则在欧美国家法律中的具体表现。

刑事古典学派的突出特点，是针对封建刑法的专横和擅断，提出了一套完整的刑法学体系和易于操作的司法程序。以刑法典的形式规定什么行为是犯罪和应当给予什么样的惩罚，法官只是执行法律的工具，不能随意解释法律，这就有力地保证了当事人的人权，最大限度地避免枉法裁判。但是，由于刑事古典学派采取客观主义的立场，主张相同的行为应给予相同的刑罚，不考虑社会环境和个人因素对犯罪的影响，也存在着很大的局限性。

19世纪中叶以后，以刑事人类学派和刑事社会学派为主的新派刑法学开始崛起，他们批判意志自由和报应刑的刑法观念，主张教育刑和社会防卫政策，吹响了刑法改革的号角。他们的特点在于主张对犯罪原因进行科学分析，认为犯罪既有个人因素，也有社会因素，强调对犯罪人进行教育和改造。但是，新派刑法学简单的、不加分析地反对自由意志，认为犯罪对于某些人来说，是“生来注定的现象”等等，这些均令人难以接受。的确，人是动物之一，受自然法则的支配，人的行为受到限制，社会生活决定着人的行为。然而人又不是完全被动的，他们既依赖于客观现实，也积极运用自然法则，通过自由创造的意志活动，发挥主观能动性，改变着现实世界。人是这样一种生物，即能够在现实生活中，自觉遵守由人的智慧创造出来的规则，并克制自己内心的冲动和欲望。人受制于自然，而同时也是自由的，如果他主动选择了犯罪行为，就应当受到处罚。新派刑法学忽视人是自由意志的主体，忽视人可以独立自主地按照自己的意志进行决断和选择，将人看做是一个简单的生物，也就不可能完整地、科学地解释犯罪现象，特别是白领犯罪的问题（白领犯罪多是在权衡利害得失，判断对自己有利以后才去实施犯罪行为）。这可以说是新派刑法学在理论上的一个重大缺陷。

第二次世界大战以后，新旧刑法学派日趋走向妥协和统一。出现这种趋势并非偶然，主要原因在于新旧两派的对立，并非真理和谬误之争，实际上是观念论和实证论之争。尽管他们的哲学基础不同，但理论观点却是你中有我，我中有你，存在着可以妥协的因素。例如，刑事古典学派主张限制死刑的适用，这和新派刑法学废除死刑的主张，有近似的地方。在保安处分问题上，刑事古典学派主张二元论，即刑是刑罚问题，保安处分是刑事政策问题，二者不能混同，新派刑法学则主张一元论，即刑罚和保安处分可以相互代替。这种争论发展到今天，古典学派由反对保安处分到不反对保安处分，也表明具有调和的可能性。另外，关于一般预防和特殊预防，本身就是相互包含的，一般预防包含着特殊预防，特殊预防又寓于一般预防之中，两者不是截然对立的。最后，刑事古典学派提出了人权保障问题，而新派刑法学重视刑事政策、重视对犯罪的教育和改造，这本身就是保障人权、尊重人权的具体表现。所有这些均表明，新旧刑法学派之间确实具有可以相互妥协的思想基础，这一点已经被西方国家的理论和实践所证实。

20世纪中期，新派刑法学的教育刑思想曾经风行一时，大有取代报应刑之势。特别是随着犯罪率的不断上升，西方国家的监狱人满为患，难以容纳大量的犯罪分子。因此，许多西方国家纷纷采取措施，设立了许多开放性的管教场所，大量适用缓刑和假释，增加监外执行和社区劳动的数量，尽量减少监狱里的犯人，以减轻政府的压力。但是，这样做的结果也产生了一些副作用，许多罪恶重大的犯罪分子往往借此逍遥法外，逃避法律的严厉制裁，造成了新的社会问题。[26]面对这种局面，许多国家又逐渐借重刑事古典学派的思想，对刑事政策进行调整，减少不定期刑、缓刑和假释的适用，恢复死刑等等。在经过多年的教育刑实践以后，又转向刑事古典学派的理论中寻求出路，可以说是一种无奈之举，但也为新旧刑法学派的妥协和统一提供了重要的社会基础。

在这种情况下出现的新古典学派和新社会防卫论、现代实证学派，可以说是新旧两派相互妥协和调和的产物。新古典学派是在旧派的基础上融合新派的思想，而现代实证学派则是在新派的基础上融合旧派的思想。例如新古典学派对自由意志的理论提出修正，承认人的自由意志可以受疾病、无责任能力和精神失常的影响；同意对精神病人、智力低下的人和未成年人减轻处罚。新古典学派在英美仍有很大的影响力。

以法国刑法学家安塞尔（Marc Ancel 1902—1990）[27]为代表的新社会防卫论，对新派刑法理论也进行了修正。例如，在主张法官自由裁量权的同时，承认罪刑法定原则；在刑罚体系上，既采取“报复性的法定刑，也执行预防犯罪为最终目的的非惩罚方法”，“将刑罚与保安处分统一于一个刑事制裁的完整体系里”。对于刑罚的目的，主张在刑罚效果上注重教育和改造，在量刑轻重上强调报应和惩罚，使教育刑和报应刑相互融合；在行刑上，主张限制使用不定期刑、缓刑和假释。由此可见，新社会防卫论也采取了折中调和的“中庸之道”。至于新实证学派，在坚持对犯罪人研究的基础上，增加了不少犯罪生物学的因素，将互动理论、社会控制理论融入犯罪学的概念。一些新实证学派的学者也不再坚持“天生犯罪人”的概念，他们认为，虽然有一部分人比另一部分人更具有暴力或犯罪的倾向，但社会环境则是导致其犯罪的诱因。新实证学派的这些观点，似乎更符合人们的日常生活经验。

展望21世纪的刑法学，新旧刑法学派相互影响、相互渗透、相互取长补短的趋势将会得到进一步的发展，旧有的差异会逐步消融或变迁。但是，即使在倡导人权，强调教育和改造的今天，刑罚的报应功能也不会完全消失，甚至可能会在一定的历史时期占据主导地位。看看西方国家的刑法改革运动，以及人们纷纷要求改造不定期刑，恢复死刑的呼声，就不难得出自己的结论。