第三节 民族自治地方立法
一、民族自治地方立法概述
民族自治地方立法这一概念的含义，目前我国立法界、民族法学界存在两种理解：一是把民族自治地方制定自治法规称为民族自治地方立法，即狭义说[85]；二是指民族自治地方凡是有立法权的国家机关，依照各自的立法权限，按照一定的立法程序制定法律的活动，即广义说。[86]广义上的民族自治地方立法不仅包括民族自治地方制定自治法规，还包括省、自治区、直辖市、设区的市以及自治州制定地方法规和政府规章的行为。狭义说即民族自治地方立法，是指民族自治地方的自治机关根据宪法和法律的规定，依照当地民族的政治、经济和文化的特点，通过一定程序制定、修改和废止自治条例、单行条例、变通规定和补充规定等自治法规活动的总称，由此，狭义的民族自治地方立法具有如下一些特征[87]：一是地方性。民族自治地方立法的立法主体只能是实施民族区域自治的各级地方权力机关，立法的内容是适应地方的实际情况，为解决地方事务而制定的，效力只限于本行政区域。二是民族性。我国的民族区域自治是解决国内民族问题的基本政治制度，民族自治立法制度是民族区域自治制度的重要组成部分。三是民族自治地方立法具有从属与自主两重性。四是民族自治地方立法有特定的表现形式。五是民族自治地方立法权是特定的立法权。六是民族自治地方立法具有优先适用的效力。民族自治地方立法是我国立法的一个重要组成部分，他对健全我国法律体系、保证社会和政治稳定、促进经济和社会发展都具有积极的作用。
二、民族自治地方立法的形式
自治条例是民族自治地方的人民代表大会根据宪法、立法法和民族区域自治法，依照当地民族的政治、经济和文化的特点，按照一定的程序制定的，调整民族自治地方基本社会关系的综合性自治法规。自治条例是宪法有关民族区域自治制度和民族区域自治法的民族化与区域化相结合的法律规范性文件。自治条例是构成我国法律体系的重要组成部分，制定自治条例是宪法赋予民族自治地方自治机关的一项法定权力，是构成民族区域自治机关自治权的重要内容。
单行条例是指民族自治地方的人民代表大会根据宪法、民族区域自治法和立法法，依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的，用以调整民族自治地方内某一方面社会关系的自治法规。单行条例是调整民族自治地方内某一方面社会关系的自治法规，根据其调整社会关系具体方面的标准，可分为国家机构组织与活动、刑事、民事、婚姻家庭、自然资源管理等单行条例。单行条例具有既是民族立法的重要组成部分，也是民族区域自治法的配套立法——“金字塔”型配套立法模式系统的子系统的双重性。[88]
首先，变通、补充规定的概念。变通规定是指民族自治地方享有立法权的机构，根据宪法、民族区域自治法和其他法律的授权和当地民族的特点，以变通规定的形式，保证国家法律在本地区正确贯彻实施的一种地方性民族自治法规。补充规定是指民族自治地方享有立法权的机构，根据宪法、民族区域自治法和其他法律的授权与当地民族的特点，以补充规定的形式，保证国家法律在本地区正确贯彻实施的一种地方性民族自治立法。民族自治地方享有变通规定、补充规定的权力来源于宪法、民族区域自治法、立法法及专门的部门法的授权。补充规定和变通规定在我国大部分时候是混在一起并用的，在规定变通的时候也往往做补充的内容，因此有学者称之为“变通补充法律自治权”。[89]也有学者根据《立法法》第75条第2款的规定，认为应将“变通补充法律制度”改为“变通法律制度”。[90]考虑到我国各部门法的授权立法中较多地使用“变通规定和补充规定”这一字眼，这里还是继续使用变通规定和补充规定这一概念。
其次，变通、补充规定的依据。变通、补充规定，具有法律依据，也有事实依据。从法律依据看，我国《宪法》第115条明确规定了民族自治地方的自治机关享有立法自治权，《立法法》第75条第2款规定：“自治条例和单行条例可以根据当地的民族特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定”，此外，《刑法》《民法通则》《继承法》《民事诉讼法》等部门法也对民族自治地方的变通和补充规定进行了授权。民族地方政治、经济、文化的特点，是民族自治地方变通、补充规定的客观依据。当然，变通不是任意不受限制的，为了维护国家法制的统一，以下领域是不能作出变通规定的：（1）不能对宪法作出变通性规定；（2）不能对法律和行政法规的基本原则进行变通；（3）不得对民族区域自治法进行变通；（4）不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所做的规定进行变通规定。
最后，变通、补充规定与自治条例、单行条例的关系。变通、补充规定与自治条例、单行条例都是民族自治地方立法权的主要内容，他们既有共性，也有各自的特殊性，有共同的地方，也有不同的地方。其相同之处主要体现为：（1）制定机关有相同的方面。民族自治地方人大有权制定自治条例和单行条例，一些部门也授权民族自治地方人大有权制定变通、补充规定。（2）制定的客观依据相同，都是民族地区的政治、经济、文化特点。（3）制定的目的相同，都是为了保证国家法律、行政法规、地方性法规在民族地区得到更好的执行。其不同之处主要体现在：（1）制定机关不完全相同。自治条例、单行条例的制定机关目前只限定为自治地方的人民代表大会，其常委会均无权制定。变通、补充规定的制定机关主要看部门法的授权情况，有五种情形：一是民族自治地方人民代表大会有制定权。这方面授权规定的法律有《继承法》《民法通则》《民事诉讼法》《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》《婚姻法》。二是既规定人民代表大会，也规定其常委会有制定权，如《收养法》第32条的规定。三是只规定自治区人民代表大会有制定权。如《刑法》第90条的规定。四是规定了民族自治地方自治机关享有制定权，如《森林法》第48条的规定。五是只规定自治区人大常委会有制定权，如《全民所有制工业企业法》《传染病防治法》。（2）制定的程序不完全相同。自治区制定的自治条例、单行条例必须报全国人民代表大会常务委员会批准，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。而变通、补充规定的制定程序相对比较复杂，具体有以下几种情况：一是必须要报全国人民代表大会批准后生效，如《婚姻法》。二是批准或者备案，如《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者补充规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案；自治州、自治县人民代表大会制定的，报省、自治区人民代表大会批准。”三是只需报全国人民代表大会常务委员会备案，如《妇女权益保障法》《收养法》《继承法》。四是没有明确关于报批和备案程序的，如《老年人权益保障法》第49条的规定。（3）制定的目的不完全相同。制定变通、补充规定的具体目的是为了保证某一个法律在民族自治地方的遵守和执行，所以变通具有针对性。而自治条例、单行条例的制定目的是为了依法行使自治权，解决自治地方政治、经济、文化发展中需要解决的问题。
三、自治条例和单行条例的制定程序
《立法法》规定：地方性法规、自治条例和单行条例议案的提出、审议和表决程序，根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级人民代表大会规定。根据国家法律和民族自治地方有关制定自治条例和单行条例的规范性文件，以及民族自治地方行使立法自治权的实践，制定自治条例和单行条例的程序大体如下：自治条例和单行条例的制定，首先要由有提出议案权的主体，向自治地方的人大或它们的常委会提出属于其职权范围内的议案。提出议案的主体可以是一定数量的自治地方人大代表、常委会委员，或者自治地方人大常委会、人民政府等国家机关。
立法机关对列入议事日程的自治条例和单行条例草案进行正式的审查和讨论，条例的正式审议应在民族自治地方召开的人民代表大会的会议上进行，在立法实践中有些单行条例是由民族自治地方的人大常委会审议通过的。但是，自治条例必须要由民族自治地方的人民代表大会进行审议。如《内蒙古自治区人民代表大会议事规则》规定，列入会议议程的自治条例、单行条例，大会全体会议听取说明后，由各代表团审议。法规审查委员会根据各代表团的审查意见进行审查修改，提出审议结果的报告和草案修改稿，经主席团通过后印发会议，并将修改后的自治条例、单行条例和地方性法规提交大会全体会议表决，或者由自治区人民代表大会常务委员会再广泛征求意见进行修改，提出草案修改稿和修改说明，提请人民代表大会下一次会议审议。
自治条例和单行条例草案经过民族自治地方人民代表大会或人大常委会会议正式审议后，一般情况下条例草案经过人大代表1/2或者常委会全体组成人员过半数，条例草案通过。有的地方关于自治条例的修改通过做了更为严格的规定。例如，延边朝鲜族自治州自治条例规定，自治条例的修改，要由自治州人民代表大会以全体代表的2/3的多数通过。
按照宪法、民族区域自治法、立法法和其他法律的有关规定，自治条例和单行条例经过自治地方的人大或者人大常委会通过后，还不属于发生法律效力的规范性文件，仍需要履行立法监督程序。宪法和民族区域自治法明确规定，自治区的自治条例和单行条例，要报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，要报省、直辖市或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员和国务院备案。报国务院备案是2001年修正的《民族区域自治法》第19条新内容。之所以增加国务院是因为自治州、自治县的自治条例和单行条例经过法定的程序可以变通国务院制定的行政法规，因而要报“国务院”备案接受监督。严格自治法规的审查批准制度，有助于维护社会主义法制的统一权威，又能够切实提高自治条例和单行条例的制作水平和立法质量。同1954年《宪法》关于自治地方的自治条例和单行条例，必须报请全国人大常委会批准的规定相比较，现行宪法和民族区域自治法把报请自治州、自治县的自治条例和单行条例的审批权下放到省、自治区和直辖市人大常委会的规定，体现了这一法律制度的灵活性和现实性。
公布自治条例和单行条例是制定自治法规的最后一道工序。自治条例和单行条例经过审查批准后，要由制定其法律文件的自治地方的人民代表大会或者人大常委会，以公布、决议等形式予以正式公布，同时宣告条例的生效日期。《立法法》第78条第4款规定，自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。《立法法》第79条还就公布形式作了明确的规定。自治区的自治条例和单行条例公布后，及时在本级人民代表大会常务委员会公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。在常务委员会公报上刊登的自治条例和单行条例文本为标准文本。
四、自治条例和单行条例的区别
自治条例和单行条例都是民族自治地方的自治法规，但二者是有区别的：
自治条例调整民族自治地方内政治、经济、文化等诸方面的社会关系，具有调整社会关系的全局性。单行条例则调整民族自治地方内某一具体社会关系，因而具有调整社会关系的局部性。
按照宪法和民族区域自治法的规定，自治条例应由本地方的人民代表大会制定。有的自治地方的自治条例还做了专门的规定。例如《延边朝鲜族自治州自治条例》第12条规定，自治条例须由州人民代表大会以全体代表的2/3的多数通过。自治条例的修改，由自治州人民代表大会常务委员会或者1/5以上的州人民代表大会代表提议，并由自治州人民代表大会全体代表的2/3的多数通过。
自治条例立法的直接依据是《宪法》和《民族区域自治法》，从已经制定的自治条例来看，地方自治条例仿照民族区域自治法的痕迹便是证明。单行条例其立法依据除了《民族区域自治法》之外，其直接的立法依据是国家刑事、民事、婚姻家庭、经济等法律中的专门规定。例如，《民法通则》第151条规定，民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。所以，单行条例有相当一部分是对国家法律变通或者补充的结果。
五、民族自治地方立法的完善
1.赋予自治地方人大常委会制定单行条例的权力。根据目前的法律，有权制定单行条例的机关是自治地方的人民代表大会，而自治地方的人大常委会没有该项权力。实践中我国自治地方人民代表大会每年只召开一次会议，这样自治法规的立法效率极低，从计划立项、起草到形成草案、提请常委会审议草案，征求相关部门意见、最后到提请人大会审议，要相当长的时间。而且自治地方人大召开的会期一般是3—7天，时间紧，用于研究、讨论立法的时间有限。因此，赋予自治州人大常委会的立法权，有利于民族自治地方更好地行使自治权，提高立法的效率。
2.统一民族自治地方的立法主体。根据《宪法》第117条至第122条和《民族区域自治法》第21条至第45条的规定，民族自治地方享有广泛的立法权，应该说，对民族自治地方的立法权的归属方面，《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》的规定是相一致的。我国现行其他法律也存在授权民族自治地方变通立法的规定，但较为混乱，主要表现为：一是授权民族自治地方的人民代表大会，如《民法通则》《民事诉讼法》等；二是授权民族自治地方的人民代表大会及其常委会，如《婚姻法》《收养法》；三是授权民族自治地方的自治机关，如《森林法》《国旗法》；四是授权自治区人民代表大会和辖有自治地方的省人民代表，如《刑法》；五是授权自治区和省人民代表大会常委会，如《传染病防治法》；六是授权自治区人民代表大会常务委员会，如《全民所有制工业企业法》。此外，行政法规如《婚姻登记管理条例》授权民族自治地方人民政府可以结合当地民族婚姻登记管理的具体情况，制定变通或者补充规定。上述法律、法规的授权规定存在不一致，尤其是立法主体上混乱，这是立法不规范、不严谨的表现，应当给予纠正，民族自治地方要严格按照《立法法》第75条的规定，行使好立法权。同时，其他法律也应在修改时，也应改造协调统一的原则，予以统一。如修订后的《婚姻法》就将授权条款修改为“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭具体情况，制定变通规定”。
1.做好民族立法规划的编制和调研。民族立法规划的编制不是民族立法的必经程序，但它对做好民族立法具有重要的作用，好的民族立法规划，有利于明确立法重点，提高立法效率和质量，增强民族法的实用性和可操作性。民族自治地方在民族立法规划的编制过程中要做到如下两个方面：一是做好民族立法调查研究。民族自治地方的立法要立足于民族地区的经济、政治和社会实际，要深入民族地区进行调查研究，了解民族地区和少数民族群众需要什么，盼望什么，哪些问题要用法律来调整等，只有在扎实调研的基础上，才能提出具有针对性和可操作性的立法规划。二是做好民族立法的论证分析。在编制立法规划过程中，不仅要做好调查研究，而且要对调查中获得的各种有用材料进行深入的分析研究，以便准确把握社会生活对立法的需求。同时，还要对立法的可行性和必要性、立法的主要内容及其调整范围、国内外类似法规的有关资料及人民群众的接受程度等进行论证，增强立法的合理性和可行性。
2.完善民族自治地方立法的运行。民族立法的运行包括民族自治地方立法的起草、草案的提出、审议、表决、报批和批准等各环节。民族立法运行程序的完善，包括民族自治地方立法的起草、草案的提出、审议、表决、报批和批准等环节的完善。在民族自治立法的起草阶段，要完善法案的起草论证制度，即要采取听证会、调查会等多种形式，注意征求利益关系者的意见，注意征求有关专家和学者的意见，而不只是注重领导的意见。在民族自治立法的提出阶段，要保证有提案权的主体充分行使提案权，发挥好各方的力量，提高草案的质量。规范立法草案，明确法案的名称、基本框架、目的或者宗旨、主要原则、主要条款及其内容等。在民族自治立法的审议阶段，要充分发挥各专门委员会在审议过程中的作用，特别是要发挥好法制委员会和民族委员会的作用，要将立法议案提前送达审议人员，保障审议人员的知情权。在民族自治立法的表决阶段，要充分听取和尊重人大代表的发言，适时引入立法辩论制，使立法能尽可能地体现大多数代表和常委会组成人员的意志，促进立法的民主化，增强法规内部的科学性、合理性和正当性。最后，建议改自治条例和单行条例的报批制为备案制，使民族自治地方立法机关能更好地行使好立法自治权。
1.树立“立法技术是一门科学”的概念。立法原理、立法制度和立法技术是构成立法学的主要内容，虽然与前两者相比，立法技术的研究还处于薄弱的环节，但学术界已经开始重视、探讨立法技术的相关问题。立法技术是一门科学，好的立法技术对于提高立法质量，增强法的可操作性等均具有重要作用。民族立法也应该树立民族立法技术是一门科学的观念，注重民族立法活动过程的安排、调动、策划和控制，以及法案的起草、语言及应用等技术，使民族立法成为技术先进、科学、合理的民族立法。
2.民族立法科学性问题，需要处理好以下六个方面的问题。[91]
第一，原则问题的确定性，即民族立法，要在总的指导思想和总的根本性原则的统帅下，对制定某一个民族法律法规，还需要研究其所要解决的中心问题的指导思想和基本原则问题。这是关系到能否制定好民族法律法规的一个重要原则。
第二，总体结构的规范性，即在对某一个民族法律法规的制定之前，需要对该法律文件与民族法体系的内部结构和外部结构的基本问题进行充分论证。如法律依据、客观依据和其他依据问题，避免矛盾或不必要的重复。
第三，法律关系的科学性，即要对该法律法规的法律关系问题进行科学的设计。制定出一个法律法规，除了基本原则问题以外，需要全面衡量整个民族法律关系的结构和某一个民族法律法规的法律关系问题，即主体及其权利义务的内容以及客体问题等。
第四，体例结构的合理性，即一个法律法规自身体例结构的是否合理，对该法主体的权力义务问题的设定影响很大，或是可能出现该规定的内容不便规定进去，或不该规定的内容又硬拉了进去。结构合理的法律法规文件，是内容和规范合理的重要基础。
第五，法律规范的衔接性，是指民族法律规范，要把宪法规定的基本原则，贯彻落实到基本法和其他法律法规，达到衔接科学。既不能照搬宪法和法律，又不能有头无尾，或者相互矛盾。要做到实务操作方便。
第六，法律语言的准确性，即立法的一个重要目的，是便于执法和司法准确适用。如果达不到这个目的，就说明该立法不够科学和完善。从目前的民族法规语言来看，在整体的法律体系中，其法律语言的准确性和科学性问题，相对其他法规来说，毛病较多。表现为：一是纵横的重复性太大，照搬照抄硬套；二是用词不严谨，歧义太多，给执法和司法实践带来不便。
民族自治地方立法的基础是拥有一支优良的立法队伍，这就涉及地方人才的培养问题。当前，关键要加大民族自治地方相关工作人员的培训力度，使其在了解当地民族的政治、经济和文化特点的基础上，又掌握丰富的法律知识和立法技术，这样才能结合本地实际情况，制定出既不违反法律基本原则，又有创新内容，具有前瞻性和可操作性的民族自治地方法规。