第五节 规范与事实的意义联结
一、相对应的理念与事实
强调以法律规范作为法律事实的定位平台,并强调规范与事实的分离,只是表明法律事实与具体事实各有独立意义,不意味着前者完全脱离现实,它们之间的意义联结相当紧密。在立法的角度中,法律不可能凭空产生,而是在特定理念的指导下从现实中取材的结果。属于应然范畴的理念与处于实然层面的现实自不相同,但又相互限定、相互渗透、相互对应,如同艺术家根据铜质材料或大理石而有不同的理念一样,法律理念要选择与其匹配的现实材料为载体,因而被这些材料所决定,而现实材料之所以能反映法律理念,是因为它也为理念所决定。[106]
再具体一些,立法离不开平等、正义等理念的方向指引,但法律不可能仅由这些空洞理念组成,立法者必须将它们放置于生活事实中进行实质化和具体化;另一方面,鉴于法律的普适性,立法者又不能过度沉迷于生活事实的具体性之中,而是必须先形成经验类型来描述现实,但法律的任务不只是单纯地描述现实,更重要的是规制和调整社会生活,故立法者需结合法律理念来形成规范类型,并以抽象概念加以表达,使得生活事实因此理念化和概念化。概言之,法律理念与生活事实在立法操作中相互开放、相互对应,结果使一群并不真正相同的生活事实,在一个被认为是重要的观点下被视为相同,进而成为以概念方式所表示的构成要件,并对此规定了法律效果,法律规范由此产生。比如,17岁和11岁在构成要件中被同等看待,都是限制行为能力的标志,这种相同性是抽象作用的后果,实际上只是有或多或少的相似性。[107]
在这一认知框定下,可以说,作为立法时的实存,法律事实是构成要件将既存的生活事实以及预期的生活事实予以类型化描述的产物,如以买卖、杀人等生活事实为基础,但又加入法律视角,并非纯粹的经验事实。[108]既然如此,法律事实就必须借助专业术语对不同的生活事实进行相同性改造,以便与事实的常识意义相区隔,其外观是从日常用语到法律术语的转换,理想的结果当然是内涵确定、特性完整的抽象概念。要达此目的,离不开对社会现实的深刻理解,否则,就无从给立法提供可靠的经验类型素材,法律将因此迷失方向。正如如果不把现实世界理解为事实总和,其中包括存在与不存在两种事态[109],也就不能洞察积极事实与消极事实之所以成为规范的现实意义。
二、潜入规范的现实因素
以抽象概念表征法律事实是立法追求,也是其常态表现,但并非总是如此,上文提及的公共利益、习惯等法律事实,即以内涵不确定的术语形式出现,它们的实质内容不在法律之中,需在具体情境约束下,根据公众认知予以填充。而且,即便在表达上未给社会现实因素留白,法律事实也未必能完全借助法言法语来自我定义,仍然要借力于现实因素,比如,无因管理有管理意思的要素(《德国民法典》第677条),其内涵与行为人的自然意思或法律行为意思无关,要根据行为的社会意义来定;[110]又如,对物有事实上的管领力是占有的构造要素(台湾地区“民法典”第940条),其认定标准需根据社会观念,斟酌外部可识别的空间、时间关系,就个案加以认定。[111]可枚举者不一而足,它们均说明抽象概念不能完全自足,必须兼顾法律之外的社会诸要素。
如果说上面涉及的都是点状事例,说服力未及于法律事实的整体,那么,就用以表征法律事实的语言而言,规范中隐含社会要素毋宁是常态。尽管法律术语经历了专业化塑造,但不能完全与日常用语绝缘,反倒经常借道后者,多为日常用语的比喻和拟制[112],充其量是法律人之间的身份语言,仅仅较为抽象和精确而已[113],因此,多义性、词义的不确定性、含义的变化等语言的不准确性在其身上同样表露无遗[114]。要最小化这种不准确性,途径无它,还是要回到社会现实当中。其实,语言存于现实之中,是现实的一部分,它们有难分彼此的交织,需相互结合而生长、变化[115],通过语言载体而建成的法律事实也难逃这一规律,它与人类的其他活动、认知、思维等行动及规则一起携手构筑了现实世界,就不得不受制于此。
这样无疑增大了准确定位与理解法律事实的难度,一方面,我们需要时刻保持区分规范与事实的警醒,确保法律事实是审视现实的望远镜,没有它及其表征的概念逻辑,民法学就非规范学科;另一方面,又不能忽视它与社会的紧密关联性,如果只是沉迷于法学的概念天国,认为概念有逻辑自足性,是不与任何历史条件相联系的绝对存在[116],所得者只能是经历利益法学、价值法学批驳后理应灰飞烟灭但又阴魂不散的概念法学,概念也只会变成法学的枷锁。[117]
三、规范与事实的再对应
经过法律理念与生活事实的交融,法律事实以构成要件及其构造要素的面目出现,它们浸淫于专业知识与思维当中,与多变且意义不定的生活事实拉开了适度距离。不过,一旦针对个案进入适用领域后,法律事实与具体事实又需相互对应,形成开放的互动关系,即借助法律事实来分析和遴选相应的具体事实,后者因此符合规范,与此同时,法律事实的意义要在具体事实中获得,以为其抽象外壳填入实在材料。[118]正是经过双重的交融过程,应然的法律事实与实然的具体事实合力催生出裁判事实。
由此可知,法律事实一旦落入世俗尘埃而成为个案的可用之规与可依之据,就必须面对具体事实寻找意义所在,并特别关注各种现实条件或利益需求,是这些现实制约因素给了具体事实的具体意义,而这正是充实法律事实中的抽象规范含义的养分。如此说来,正如语词的含义在于它在语言中的用法,不要问意义,要问使用[119],法律事实的内涵也不全在教科书的理论阐释之中,文义解释、目的解释、体系解释等纯粹的逻辑操作,也远远不能给法律事实的适用提供充足的能量[120],重要的是面向社会现实或个案事实寻求其规范意义。正因此,尽管法律事实的表述不变,内涵却随着具体事实而变化,这应属于法律适用中的通常情形。
这也意味着,用抽象概念来表述法律事实无异是立法和学理的理想,任何有关法律事实的表述都没有凝固不变的本质,没有穷尽列举的特性,没有完全封闭的构造,没有自洽完美的逻辑,当其面对具体事实加以运用时,只能用作为其素材的规范类型来对具体事实加以归类。申言之,法律人既要有超越常识把握法律规范的能力,民法运用因此需要专业思维,还应有在规范观点下分析生活事实,并从具体事实中获取法律事实规范意义的能力,而获取该能力的正确方法不在于储存概念的含义,而在于训练类型学思维[121],即从判例类型中领悟法律事实及其运作规律,由此可以看出案例分析对民法学的重要性。
四、面对事实的规范关系
在面对具体事实适用构成要件时,根据不同情况,不同规范之间会产生不同的关系。
(一)具体事实与单一规范的对应
经由规范与事实的对应和融合后,只要具体事实的构造足够单一,适用对应的单一规范即可,在此情形,规范之间的关系主要为:
第一,择一排斥关系,即只能适用相应的构成要件,如张三与李四订立买卖合同,约定三年后钱货两讫,对此买卖合同规范足以应对,无论如何与事实行为无关,这表现了因构成要件不同而产生的择一排斥,根源在于构成要件所预设的事实类型存有根本差异。不过,法律适用一定要从具体事实的具体情况出发,切忌拿着用以形象化构成要件类型的术语事例来生搬硬套。
比如,优先购买权是形成权,一经依法行使,无论转让人是否愿把财产权转给优先购买权人,就会径直在转让人与优先购买权人之间成立买卖合同,优先购买权因此有限制转让人缔约自由的效用。引发先买权行使的诱因通常是转让人的通知,它是一种表示行为,目的是把转让人与第三人的买卖合同内容告知优先购买权人,结果导致优先购买权存续期间的起算,如根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第3项,承租人在出租人通知后的15日内未明确表示购买的,就不能再行使优先购买权。显然,通知是表示行为,但优先购买权逾期不能行使的法律效果取决于法律规定,这种构造符合准法律行为的结构,属于当中的观念通知[122],它因此不是意思表示。既然如此,通知就不是要约,因为要约是希望和他人订立合同的意思表示(《合同法》第14条),优先购买权人基于通知来行使权利的意思表示也就不是承诺,这再次表明,要约和承诺的规范因此在优先购买的场合无适用余地。不过,若通知中除了转让人与第三人的合同信息,还有转让人愿以同等条件与优先购买权人成立买卖合同的意思,后部分内容就符合要约的要求,优先购买权人对该要约的同意则为承诺,即便优先购买权因存续期间届满而不能行使,只要承诺在要约确定的期限或在合理期限内到达相对人,仍不妨买卖合同的成立(《合同法》第23条)。当然,这种情形是双方合意的结果,已与优先购买权无关。[123]
第二,排斥关系不意味规范之间无任何关联,若不同的构成要件有相同的功能,仍不妨碍它们共用同一规范,如作为事实行为的加工与作为自然事实的混合基于相同功能而有共同的效果规范[124];若构成相似且功能相似,则有类推适用的关系,如准法律行为包含了表示意思以及表示行为,与意思表示的发生机制近似,且意思自治的功能相当明显,即可类推适用意思表示规范。[125]
(二)具体事实与多重规范的对应
事实截取自事情,截取的角度、长度、层次、联系不同,所得也不相同,[126]与此同理,一旦具体事实可容纳不同的事实模本,就会对应多重构成要件,法条于此相会,竞合由此而生。[127]由此产生的规范关系如下:
第一,在规范功能与法律效果不同的前提下,只要构成要件之间有特别与一般的关系,前者将排斥后者,如加工人在加工过程提供材料形成附合加工的,只要符合加工规范的构成要求,就应适用该规范[128],原因在于与作为自然事实的附合相比,作为事实行为的加工要求额外的行为要素,属于特别规范。
第二,一旦构成要件分担的功能各异,且法律效果能够互容,就不影响它们并存适用,这是生活或交易反映在法律层面的常态,如企业法人雇员生产销售并取得实际后果,在规范层面就是意思表示、代理等法律行为与占有、加工等事实行为相结合的产物。[129]在此情况下,多个构成要件的协力调整可能同时切入,结果使具体事实在不同构成要件的配置下面目不同,如着眼于所有权变动的法律效果,处分他人之物是法律行为,但从损害赔偿的制裁效果来看,它又是侵权行为,这也说明法律行为的合法与侵权行为的违法之分仅在于规范层面,在具体事实则可合为一体。不过,更常见的协力调整还是先后切入,规范适用因此可能是相互衔接,如受托人基于委托将所得财物转交给委托人(《合同法》第404条),只有先有委托合同,才能再依事实行为的交付来规范财物转交。也可能是相互牵制,而牵制的着力点既可在行为存在与否的层面,如在无特别约定时,交付保管物是保管合同的构成要素,缺乏该事实行为,保管合同就不能成立(《合同法》第367条),自然无适用保管合同规范的可能;也可在行为效力层面,如交付定金是定金合同的特别生效要件(《担保法》第90条),没有它就没有生效的定金合同,也不能适用其规范。
第三,排斥或并存是各类构成要件关系的主流,并非主流的是优先与补充适用的关系,即某构成要件相对于其他构成要件属于特别法,应得到优先适用,但它们的法律效果并不完全相同,其他规范因此可补充适用,如遗失物拾得属于占有得丧的特别行为,同时也是无因管理,法律针对前者特别规定了权利义务关系,与无因管理多有不同,属于应优先适用的特别规范,无因管理的规范处于补充适用的地位。[130]与此地位相当的还包括请求权竞合的其他情形,前提是竞合的规范之间有补充适用的关系,如计程车司机肇事致乘客受伤,乘客基于违约行为规范主张财产损害赔偿后,还可依侵权行为规范请求精神损害赔偿[131],只不过此时的优先适用规范取决于当事人的选择。