自序

长久以来，私法的观念被分为两种类型：不是形式的，就是伦理的；不是逻辑的，就是经验的。相应地，私法的知识也被构筑为两种类型：形式的法知识类型与伦理的法知识类型。当将私法理解为一种能够与“伦理”相分离的、在“概念、性状、种类”等“形式”上独立自存的规则统一体时，“形式类型”的法知识便被建构了起来。“伦理类型”的法知识则主张，私法应被理解为一个具有内在伦理结构的价值统一体，每一项法技术背后都有一个特定的法伦理所支撑。“形式类型”的法知识属于法的“现实维度”，“伦理类型”的法知识属于法的“理想维度”或“批判维度”。私法的观念史总是随着时代的更迭在“形式的”法观念与“伦理的”法观念之间潮起潮落，当“形式的”法观念雄踞天下、占据主导地位时，“伦理的”法观念就随之衰落了。本书旨在重启私法的伦理观念，复兴私法的人文主义思想，探索私法的哲学论据。

“形式的”法观念曾代表一种具有普遍意义的法治理想方案，与其相对应的法学方法被称为“形式主义法学”。该方法论由三个命题所组成：法律的完备性命题、平等的普遍性命题、法律与道德的分离命题。这三大命题共同构筑了一种独特的被韦伯称之为“形式理性”的法律思想方法：法律可以一劳永逸地不分贵贱、不分性别地适用于全部的人，以此实现“相同事物相同对待”之正义原则。

然而，“形式的”法观念与“伦理的”法观念是可以决然割裂的吗？法学的任务就仅仅是探析私法之“概念、性状、种类”之“形式结构”吗？法学的目标就仅仅是实现“形式正义”而不需要考虑私法适用的“伦理正当性”问题吗？

20世纪以来，形式主义法学广受批评。自由主义法学、利益法学、现实主义法学、自然法学等均对法律形式主义提出了诸多质疑。自然法理论也因其丰厚的历史底蕴与深邃的人文思想而被重新提出，并屡有建树。实际上，相较法律形式主义，自然法思想远为悠久。早在古希腊哲学中，自然法思想已经初见端倪。亚里士多德说，有理性的生活就是有德性的生活，而公正则是德性之首，有公正的德性的人不仅能对他自身运用德性，而且还能对邻人运用其德性。亚里士多德区分了自然正义与实在法正义，认为，当两者发生冲突时，“衡平（公道）”便可以用来对实在法进行矫正。

“自然”一词，在希腊哲学中，存在不同含义。最初，“自然”是指物质宇宙；后期的哲学家则在“道德”意义上适用“自然”这个词。在斯多葛派哲学看来，“自然”被看作是一种理性的品格，依“自然”而生活被认为是依“理性”而生活，这种“理性”决定着何为正义、何为不义。

自亚里士多德、西塞罗等以来的自然法思想认为，自然法代表着“善”与“公正”，“真正的法律是与本性（nature）相结合的正确理性”，任何法律如果与自然法相违背，都不能称之为法律。当自然法学家们将法律描述为包含正义的“正确理性”时，法律就与正义永久相关了，人间制定的法律也就必须符合正确理性与正义。罗马法创设了一种高于实在法的自然法，它代表了正义法的原则，并成为审查各种形式的实在法是否正当的标准，这是罗马法理学的一个重大贡献，也是后世自然法理论的核心理念。

私法是一项证明正当的事业，它在伦理上一定是一种可以被接受、可以被理解、可以被承认的规范体系，法学方法的任务也就是要去证明私法规范的可被理解性、可被接受性与可被承认性。无疑，自然法方法比形式主义法学能够更好地满足“私法是证明正当的事业”这一界定所要求的私法程序与法学目的。私法的自然法方法有意将自然法哲学之思想精华与私法方法结合起来，以此推进私法学理论与哲学理论、伦理学理论的知识互动和思想沟通，为私法人文主义思想的复兴开辟道路。

方法论上，自然法方法强调原则理论。由伦理所构建的私法原则不同于私法规则。规则是“冷的”，它在事实上和法律上可能的空间内拥有确定性，它的适用具有“全有全无”特征，它既不能被权衡，也不需要权衡。原则是“活的”，不同原则所蕴含的伦理分量不同，其分量的确定须依赖于法益的权衡。原则之间是一种优势关系，当一条原则不具有优势时，并不是说这条原则是无效的，而是说当反对的理由足够强大时，这条原则在该具体案件中将不起决定性意义。

私法的自然法方法所主张的私法伦理是多元的，私法是由一个多元伦理所组成的能够和谐并存的共同体。自治是一项价值，诚信也是一项价值；公平是一项价值，平等也是。私法是宽容的，容纳着多样的价值。私法就像是爱，私法平等地爱每一个个体，自然法方法彰显了私法之爱。爱意味着协作，协作的理想要求一个人从来不能在不考虑其行为可能对他人造成损害的前提下，利用法律权利来追求个人自己的目的。爱意味着利益的均衡，它要求从事市场交易的人们在施展才华获取利益时应考虑他人的利益。爱意味着宽容，它要求对待他人的错误行为应给予适当的理解与容忍。只有当我们以他者为立足点时，自我与人性才能够真正地被认识和理解，私法也才能真正建立正确的规则。

陈永强

乙未年秋月霜降

杭州守拙斋