上编 私法的自然法原理总论：历史与理论
导论 为什么是自然法
——科殷
——约翰·菲尼斯
私法是罗马人的创造，罗马法将私法界定为有关个人利益的法律。[3]对于这样的以个人利益为核心对象的私法，我们应当怎样来理解呢？为此，人们提出了两种观察视角：一种是从私法的内部来理解私法；一种是从外部来理解私法。
外部视角的观察方法是以两种理论为基础的：功利主义理论与分配正义理论。功利主义声称，幸福最大化是道德的最高原则，实现最大多数人的最大幸福是法律的根本目的，能否增进幸福最大化也是判断个体行为是否正当的唯一标准。边沁对功利原理的定义是：
功利主义为法律的经济分析理论建立了依据。波斯纳认为，财富最大化是正义的标准，正义要求实现财富总量的最大化，因此法律规则应当激励个人去做最大限度地增加财富总量。[5]
假使在一个交易中，如果甲可以获得10个单位的财富，而乙将丧失5个单位的财富，那么，这个交易便比甲与乙都可以获得2个单位的财富的交易更为可取。在财富最大化理论中，经济价值是唯一的判断标准。财富最大化理论建议法律规则应当将损失分配给能够更廉价地预防损失或者将损失予以投保的当事人。例如，如果甲可以用100元来预防1000元的损失，而乙需要以120元的成本来预防损失，那么，将该损失的风险分配给甲便会有助于增加财富总量。
然而，通过财富计算来分配风险的方法因为其略去了相关道德因素的考量而受到广泛的批评。当财富最大化理论要求法院将风险分配给那个能以最低成本来预防损失的发生的当事人时，功利主义并没有考虑该当事人需要为全部损失承担责任的伦理依据。功利主义最大的缺陷在于：它没有尊重个体权利。[6]个体权利很容易在最大多数人的幸福总量中被掩埋。
外部视角的另一种理论基础是分配正义理论。分配正义与矫正正义是亚里士多德的伦理学所建立的两种正义论。根据亚里士多德的学说，矫正正义要求做错事的人应按照其所造成的伤害程度给予受害者赔偿；而分配正义要求根据美德按比例分配荣誉或政治职务或金钱。但现代意义上的分配正义，更多是要求国家保证财产在全社会分配，以便让每个人都得到一定程度的物质保障。[7]分配正义规范的是“整体对部分的关系，它与涉及每一个体的团体关系相关”[8]。分配正义主要用于消除社会等级制度和经济上的不平等，它要求对穷人予以救济。
但值得思考的是，私法能否有效地促进并实现此类再分配的目标呢？私法如果要对穷人进行救济，首先需要确定谁是穷人。但这一点会使法院不堪重负，因为确定穷人的成本很高。亨利·马瑟认为，这种方法可能会导致缔约行为的减少。每个人都渴望实现其个人收益的最大化；她会因此不愿意同一个较穷的人做买卖，而更喜欢与一个拥有较多财富的人进行交易。如果大部分人都持这种态度，那么将难以找到贸易伙伴。[9]
当私法要为当事人之间的财富进行均等化或再分配时，私法力不从心，在某种程度上这将取消私法本身的属性，“合同法不能对影响个人财富的一切交易都进行调整，而一套税收和福利制度却可以综合考虑所有此类交易”[10]。私法是自治的，而非政治的，分配正义才是政治的故乡。[11]分配正义指向外在目标，一个分配必须按照特定的目的进行，分配正义隐含着：一个政治的权威必须限定和列举每个分配计划的范围和标准。[12]因而，分配正义无法整体地解释私法，私法的核心是矫正正义。[13]在私法体系中，分配正义仅在十分有限的例外中存在。
当我们将私法的理解由分配正义转向矫正正义时，私法的视角也随之由外部理解转向了内部理解。内部视角又可以区分为两种方法：形式主义方法、自然法方法。
形式主义方法正如名称所展示的，它强调法律的形式，“形式”展现了“性状、种类和统一”，三者被认为是私法可理解性的三个方面，它们构成了法律形式主义理论的基础。温里布认为，在私法中，连接原告与被告的“连贯性”是形式主义的中心，而亚里士多德的矫正正义理论是展示私法关系的最好理论。[14]亚里士多德的矫正正义将一个特定的人与另一个特定的人的权利要求相链接，“Who—Who”之模型构成了私法关系的典型特征，矫正正义最恰当地展示了私法的这种双极关系。我们所称之为私法的东西正是由矫正正义所展示的这样一种特殊的结构：
按照温里布的理论，形式主义方法关心结构而非实质：
形式主义方法力图将法律与政治区隔开来，按照形式主义者的观点，私法的中心问题不是既定的国家权力运作是否可以按照它的价值被期待，而是支撑它的正当理由考量是否与支撑关系的其他特征的考虑相互连贯。连贯的论证不确认任何法律关系特征的善德；它只是确认这个特征与其他特征之间的联系。
温里布的形式主义方法强调私法的内在连贯性，但其主张的连贯性仅仅取决于私法的形式结构，它并不关系特定形式结构所隐藏的实质价值。形式主义方法不主张伦理地理解私法，“私法是规范的而不是伦理的”，“私法关系是某种优先于伦理义务的东西——用当代的术语，也就是说，权利在某种程度上优先于善德。这种优先性给予法律概念自含的性质，使伦理考量分析引进到法律分析归于无效。”[17]尽管权利优先于善德，但权利的优先性并不意味着权利比善德更好，只不过是权利优先于善德的可理解性。“因为法律在概念上优先于伦理，法律不占据道德行为的所有领地：法律不只设定目的性生命交互作用中最少的——而且最大的可实施性——道德条件。”[18]
但是，私法真的能像形式主义所主张的剥离道德而内在的理解吗？通过形式来理解私法与其说是内在的还不如说是一种外在的理解。私法的连贯性到底是统一于一种形式结构中，还是统一于一种由形式结构所隐藏的或尚未及于的伦理结构之中呢？私法有伦理结构吗？一种内在理解私法的方法，即自然法方法被提了出来。私法的自然法方法明确宣称道德在私法中发挥着普遍性作用，它是内在理解私法的基础。有趣的是，主张自然法方法的学者也同样利用亚里士多德的矫正正义理论来解释私法，只不过矫正正义概念必须用道德理论加以补充。[19]因而，自然法方法所展示的将是私法的伦理原则体系，由于诸多道德价值常常相互冲突，其结构不可避免地具有某种开放性。
所谓自然（拉丁文natura，英文nature），原初意义是指物质宇宙。早期的希腊哲学将宇宙结构解释为某种单一原则的表现，这种原则，他们有不同的看法，认为是运动、是强力、是火、是气、是生殖。后期的希腊各学派则不仅在物质世界理解“自然”概念，而且在物质世界上加上了一个道德世界。自然不仅包括有形的宇宙，还包括人类的思想、惯例和希望。“他们所理解的自然不仅仅是人类的社会的道德现象，而且是那些被认为可以分解为某种一般的和简单的规律的现象。”[20]自然含有匀称秩序的意思，先是在物质世界中，而后在道德世界中，而对秩序的最早的看法，无疑地含有直线、平面和长短之意。[21]在斯多葛哲学中，人被要求按照自然而生活，因为这是人类生存的目的，它“是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗野放纵而达到较高级的行为规律，这些规律只有有志者通过克己和自制才能加以遵守”[22]。斯多葛哲学认为，存在一种普遍的自然法，人类受其规范。根据西塞罗的经典看法：
那么，自然法的内容是什么呢？登特列夫将自然法理论区分为三个层面：技术论自然法、本体论自然法与义务论自然法。技术论自然法，是指包含着如何从事物的本性中抽离出正确原则的有关知识。本体论自然法，是指依赖于对有目的的形而上秩序的反思，通常是靠神圣意志得以保障。义务论自然法，是指包含着对善的理由的清楚意识，善的理由要为我们所服从的法而存在，即法之所以是理性的是因为在道德上有趋向理性的理由。[24]
登特列夫认为技术意义上的自然法过分依赖于专业法学家的专业知识，而本体论的自然法过分依赖一个单一的、明白无误的宇宙论或神学学说，相比之下，义务论能够直接诉诸个人的道德知识。自然法本质上是有关个体和公民服从法律之义务的理论。在普芬道夫那里，自然法是一组普遍原则所组成。科殷认为，自然法首先是为了形成社会的制度而扎根于社会道德和客观事实的各种原则的总和，它同时引发遵守社会道德的义务，要根据它的各种原则来塑造现行的实在法制度。它涉及一种以伦理为基础的秩序。科殷指出：
现实生活中，人们的行为以实在法为依据，实在法构成了法的现实维度，但除此之外，法还存在一种理想维度或批判维度，理想维度涉及法的正确性或正当性，它呈现为一种法与道德的关系。[26]没有任何一个现行的法的制度能够仅仅像形式主义所主张的那样依据形式自身来理解，“毋宁说，它必须追溯到现行法之前的或者超过现行法的即此前存在的规则——而后者当中也包括正义的规则。”[27]实在法与自然法之间存在一种互补的、批判的关系，自然法是评价实在法的尺度，实在法则依赖自然法而生存。
自然法的正义原则是由社会道德的各种价值中引申出来，自然法的核心命题是：
自然法对于法律文明的功绩巨大，意大利学者登特列夫这样评价道：“如果没有自然法，意大利半岛上一个农民小共同体的渺小法律，绝不可能变成为后来国际文明的普遍法律；如果没有自然法，中世纪神学智慧与俗世智慧之综合，亦必永无可能；如果没有自然法，恐怕也不会有后来的美国与法国大革命，而且自由与平等的伟大理想，恐怕也无由进入人们的心灵，再从而进入法律的典籍。”[30]近代私法所确立的自由、平等、诚信等基本原则可以说全部源自自然法思想。
本书将自然法理论引入到私法的方法中，旨在为私法理论与规则体系提供内在的统一性伦理基础、为私法的发展与变迁提供指针，并为矫正个人主义方法论的缺陷提供依据。
个人是近代西方政治哲学构建国家理论的出发点。国家经由个人与个人之间的社会契约得以建立并获得正当性，国家存在的目就在于保障个人的自然权利。在经济学中，经济理论将个人看作是理性的人，是自己利益的最佳判断者，从而为自由市场经济奠定理论基础。当个人的目标体系成为至高无上的利益，个人应尽可能以自己的意图去支配自己的行动成为信念时，个人主义就产生了。[31]在法律思想领域，梅因认为，社会进步是以个人逐渐脱离家庭并成为独立人格为特征，因为从身份到契约意味着个人获得了独立和平等。自由与平等是近代西方法律的基本价值，它们蕴含在“人性的个人主义成分之中”。[32]个人主义为近现代民法确立了最基础的原则：人格平等原则与私法自治原则。它使一切人在法律上获得了平等的地位，并有权利按照自己的意志来行事。相应的，个人主义方法论被认为是私法的基础，具有“捍卫私法的生存空间和存续领地的作用”[33]。
个人主义对于现代法律和社会文明的贡献无疑是巨大的，但这并不意味着它就是人类生活的全部。当人类步入20世纪，社会经济生活发生了重大变化，个人在大型公司、环境污染、高速交通等面前显得十分弱小，企业主与劳动者、生产者与消费者之力量的悬殊迫使民法对现实作出回应，保护弱小、实现实质正义成为这一时期民法的新理念。学者将这个变迁概括为：由一个抽象人格平等的人演化到一个强弱不同的具体的人格人。[34]民法由“强而智的人”向“弱而愚的人”的方向转变[35]，这其中所转变的是法律对人及其人性的认识和理解。
传统民法把自己的理念建立在个人主义的方法论之上，个人主义强调个人利益的至上性，因而缺乏对他人利益的关注。个人主义方法论无法展现一个完整的人格，它忽视了共同的善。首先，人作为社会人，他需要在他人的承认中存在，一个人之所以是人是因为被看作是人。“一个人必须生活于有人的社会之中，这个社会之中的人们通过将彼此的天资看作是种群的互补性力量，从而相互承认对方的人性。”[36]其次，人的理性能力是有限的，风险与事故常常不期而遇，法律不能够让一个人因一次错误的行为而不堪重负。如一名雇员在交通事故中受伤，雇主能否因雇员的受伤产生的经营损失向加害人要求赔偿呢？答案是否定的，否则的话，加害人将会面临无数的不可预期的赔偿。方法论上的个人主义的问题在于它将生活中的具体的人抽象化为原子式的自私而又冷漠的个人，从而失去了理解他者所必需的谦卑与宽容。
昂格尔说，一个人的人格有两个方面：普遍性和特殊性。普遍性是由社会性及抽象的自我所表达；特殊性则由个性以及具体的自我所表达。每个人都拥有普遍的善，又拥有特殊的善。普遍的善是种群本质的尽善尽美，特殊的善是一套特殊天资与才能的发展。[37]个人主义扩大了人格中的特殊的善，却忽视了普遍的善，从而造成了人格的不平衡。人类学家马林诺夫斯基说，
依我看来，当法律被视为人类合作与共同发展的基础时，她就体现了人性中的共性，即普遍的善。法律一方面确立了人性的个性，即特殊的善，个人可以利用自己的才能发展自我，并将自由、平等、安全视为最高的价值；同时法律又以人性的共性作为基础。假如完全凭借个人的努力，他无法实现自由、平等与安全这些价值，个人需要他人充分地意识到他对自由、平等与安全的欲求。因而，个性与共性相互补充、相互依赖。
自然法方法为我们建立私法之爱，以在自利与利他之间保持均衡。爱要求协作，“协作是具有社会面孔的爱，这是把他人当作人来关心，不是仅仅把他当作形式上平等的权利和义务的承担者给予尊重或是欣赏他的天赋、成就。”[39]协作的理想意味着一个人从来不能在不考虑其行为可能对他人造成损害的前提下，利用法律权利来追求个人自己的目的。私法之爱要求从事市场交易的人们在施展才华获取利益时应考虑他人利益，它要求对待他人的错误行为应给予适当的宽容。当我们以他者为立足点时，自我与人性才能够被认识与理解，私法也才能建立正确的规则。
本书的基本结构分为：导论、总论与分论，总论为“私法的自然法原理总论”，共4章；分论为“诚信的自然法原理与方法”，共4章。
导论“为什么是自然法”，阐述了私法理解的两种视角：外部视角与内部视角。外部视角的典型理论为功利主义理论与分配正义理论。内部视角的典型理论是形式主义方法与自然法方法。功利主义因缺乏对个体权利的尊重而不足为取；分配正义则不适合私法，私法是自治的，而非政治的。形式主义法学主张应从私法的结构、性状等特征来理解私法，其旨在剥离私法的伦理特征。自然法理论呈现了一种法与道德的紧密联系，它是法的理想维度或批判维度。将自然法理论引入到私法的方法中乃是为私法理论与规则体系提供内在的统一性伦理基础、为私法的发展与变迁提供指针，并为矫正个人主义方法论的缺陷提供依据。
第一章“形式主义法学批驳”，归纳了形式主义法学方法的三个命题，即法律的完备性命题、形式平等的普遍性命题、道德与法律的分离命题。形式主义法学的哲学渊源来自奥斯丁—凯尔斯—哈特等实证主义法学派的理论主张，这些法哲学理论或多或少地体现了形式主义法学的若干个面相。现实主义法学和新自然法学则对形式主义法学提出了严厉的批判，他们认为要撇开道德语境去独立的分析法律是不可能的。形式主义由于其在法的逻辑一致性、确定性与可预期性方面具有的优势，在温里布的理论中重新被提出，温里布确信法律形式主义是私法的基础，认为，通过性状、种类和统一的观念的联合，法律形式主义能够导向私法的内在理解。
第二章“私法的自然法传统”论述了自然法传统的希腊渊源，分析了亚里士多德、斯多葛哲学、西塞罗、阿奎那、霍布斯、普芬道夫、格老秀斯等人的自然法思想。希腊哲学中，每一种生物都有自己的本性和目的，而人的目的在于理性的生活。亚里士多德说，有理性的生活就是有德性的生活，是至善。公正则是德性之首，有公正的德性的人不仅能对他自身运用德性，而且还能对邻人运用其德性。亚里士多德由此建立了矫正正义与分配正义的经典区分，矫正正义也被认为是私法结构最一般的表述形式。亚里士多德还区分了自然正义与实在法正义，当两者发生冲突时，亚里士多德用“衡平（公道）”来对实在法进行矫正。罗马法中，自然法思想日臻成熟与完善，西塞罗建立了自然法的一般思想与经典理论，自然法被认为是普世的，任何法律如果与自然法相违背，都不能称为法律。法律与正义永久相关，它必定是最大的善。在中世纪，自然法象征着人类价值与基督教价值的基本和谐，象征着人达到完美境地的可能性以及他的理性能力。近代以降，自然法成为了私法人文主义的思想基础。
第三章“私法之善”阐述“私法是善的”这一基本命题。善是伦理学的基本概念，亚里士多德将善界定为某人或某物的目的，称某物为善，即是说它是在一定条件下被人所追求的和人的目的之所在。亚里士多德区分了具体的善和最终的善，最终的善是幸福，幸福是完善的和自足的，是所有活动的目的。伦理学家罗斯提出了四种终极的善：德性、快乐、正义与知识。菲尼斯的自然法理论认为，人类基本善的各种形式就是基本价值，是普遍形式的善，菲尼斯的自然法学说提出了人类善的基本形式，即人类的基本价值：生命、知识、游戏、审美经验、社交或友谊、实践理性、宗教。这七项基本价值中，正义与法律是实践理性的一项原则。自然法理论主张善是多元的，我们所要做的是在善目之间寻找平衡，对一个个人或社会来说，幸福的诀窍在于找到一个最佳的混合状态。善为法的内在正确性提供了基础，当“扬善避恶”成为法的第一原则后，法必然要提出“正确性宣称”，正确性命题是支撑整个法理论的基石。
第四章“私法的自然法方法”提出了一个以原则理论为核心的私法的自然法方法论。法律应当包含原则，原则理论预示着法律与道德之间的密切关系。德沃金认为我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则才能解释我们对于法律的特别尊敬，原则是法律体系中有拘束力的重要部分。原则是最佳化命令，规则是确定性命令。原则要求某事在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现。规则在某种程度上具有“全有全无”特征，其几乎没有灵活解释的度向空间。原则具有分量和重要性的深度，当各个原则互相交叉时，就需要考虑原则分量的强弱，原则需要通过权衡来确定分量。原则之间有位阶与协作的关系。原则要求私法内在伦理价值的一致与无矛盾。按照自然法理论，私法可以理解为各种正义原则的总和。比德林斯基、贝勒斯等学者均构建了整个私法的原则体系，马瑟则建立了合同法的道德原则体系。
第五章“诚信的私法史”阐述诚信概念的比较法历史以及变迁，诚信概念在罗马法、法国法、德国法、日本法、荷兰法、英国法、美国法等国家有着不同的内涵。诚信概念源自罗马法，罗马私法中，诚信概念被用来为未受法律挑战的交易线行为阐述的诉讼说明理由，如买卖、使用租赁、合伙、委任等性，其功能在于确定由这些法律关系产生的个别义务的标准。法国、德国、日本、荷兰等大陆法系国家均将诚信原则作为一般原则规定于民法典之中。美国合同法重述确立了一般诚信义务，所有合同的履行与执行均负有诚信义务。在中国传统文化中，诚信是儒家传统所主张的基本价值，是儒家伦理的核心观念之一，原意为“既不欺人，也不自欺”。中国近代继受法律过程中，《大清民律草案》中，诚信原则乃是作为“要旨宏纲”而规定于民法总则。但在随后的《中华民国民法典》中，诚信原则被移至债编。我国台湾地区1982年修订“民法典”时，复将其恢复为民法总则之一般条款，规定于“总则”第148条第2款，行使权利、履行义务，应依诚实及信用方法。
第六章“诚信的私法学说”阐述了诚信界定的诸学说。萨默斯的“排除器理论”认为，诚信是一个排除器式的概念，诚信条款并不意图说明什么，而是指称诚信不是什么。诚信排除了合同履行中的许多类型，如违背交易精神、缺乏谨慎、只履行主要义务、不协助对方履行等，排除器理论为诚信的适用提供了一种可供操作的技术。在诚信立法中，《民法通则》仅规定了诚信原则而没有同时规定权利滥用之禁止原则，本书认为，这一模式是可行的，禁止权利滥用原则可以为诚信原则所吸收，其属于诚信原则的一项子原则，无独立意义，将来我国的民法总则的立法中只要规定了诚信原则即无再规定禁止权利滥用之必要。诚信具有补充解释、矫正法律与创设法律的功能。方法论上，诚信正义的论证方法强调法益权衡，基本的论证原则有：禁止自相矛盾、禁止违约或违法来主张权利、不执行不可期待之义务、比例原则等。
第七章“诚信的正义伦理”，本章研究了自然法传统中的诚信正义理论的构成。在希腊哲学看来，诚信是主观的善，是正义的伦理基础。罗马人将法看作是善良与公正的艺术，诚实生活乃是法的一个内在的道德基础。西塞罗提出了公正的两个基础：信诚、各得其所。前者涉及正义的内在伦理，后者涉及外在公正。康德的法哲学理论则将诚信看作是一种内在的伦理义务，这一义务的根本在于与他人的关系中维护自己作为一个人的价值。诚信伦理存在个人主义解释和利他主义解释两种维度，诚信伦理在于恰当地在两者之间取得平衡。本书提出了诚信的伦理原则的四条子原则：诚实不欺、信守诺言、不害他人、关爱他人。在这四项自然法的基本伦理原则中，诚实不欺是信守诺言的基础，允诺只有在诚实不欺的基础上才可以被期待信守。而如果信守诺言将给一方带来不可预期的损害，则需适用不害他人这一原则。关爱他人则是在不害他人原则基础上的进一步行为要求，它要求为他人利益采取合理的行动。在某种程度上，关爱他人原则是不害他人原则的例外，当将该原则应用于特定案件中时仍需要提供足够充分的理由及论证。
第八章“诚信义务的体系”，本章提出一般诚信义务的概念及界定方式。按照义务说，诚实信用被认为是一组义务，即一个合理的人在社会交往中所负有的一般行为义务，这些义务属于一个合理的人在特定情形下应该做并能够做到的。一般诚信义务的理论基础在于正义理论，其要件有：忠实于共同目的并满足对方当事人的合理预期以及遵守共同体的礼仪、公平和理性的标准。一般诚信义务的理论基础具有显著的道义论性质，与主张经济理性作为一般诚信义务的理论基础之观点明显不同，后者认为诚信的构成要件应通过减少交易成本来实现经济目的。本书认为以经济原则来证立诚信义务是与诚信伦理所坚守的道德原则相悖的，道义论之诚信比经济论之诚信更符合诚信的原初意义。一般诚信义务可以划分为积极诚信义务与消极诚信义务、可强制执行的诚信义务与不可强制执行的诚信义务、损害赔偿型诚信义务与权利效力减损型诚信义务。诚信义务可以依据诚信的四项伦理原则而具体化，诚信义务是对法官造法的一种提醒，即法官可以根据他所觉察到的其所处时代的需要来适时地发展法律。本书最后使用诚信的自然法方法来说明物权法、合同法及侵权法中的三个具体化的诚信义务，即信息披露义务、合理调查义务与积极救助义务。