第四节 国有企业法
2015年8月24日，中共中央、国务院印发了《关于深化国有企业改革的指导意见》。从法律形态角度来看，国有企业并不是一类特殊的市场主体。如果国有企业采取公司制，则应当受到《公司法》的规范；如果国有企业并未进行股份制改革，则应当受到企业法的规范。根据不完全统计，现行有效的有关国有企业的规范性法律文件有三百余件，涉及国企管理与经营的方方面面。比较重要的法律文件如《全民所有制工业企业法》（2009年）、《企业国有资产法》（2008年），最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2003年）以及《国有企业监事会暂行条例》（2000年）等。
近年来，制定一部“国有企业法或全民所有制企业法”的呼声未止息。但是，真正的学术探讨仅限于概念和调整对象层面。例如，有学者主张将国有企业法类型化为公产与非公产性质，然后以不同的立法应对之。[74]类似地，有学者进一步主张干脆以公产企业替代国有企业的称谓，以提高立法主体概念的精确性。[75]鉴于中国并不存在一部国有企业法典，相关研究也刚刚开始，在对国有企业概述后，本书将从资产管理、企业改制、企业治理三个主要方面进行论述。
一、国有企业概述
国有企业是指企业资本全部由国家投入，或者国家投入的资本在所投资企业中处于控股地位，或虽然不处于控股地位但能实际控制所投资企业的经营管理行为，依法设立的，从事生产经营活动的组织体。[76]广义上讲，国有企业包括全民所有制企业、国家控股的股份有限公司、国家控股的有限责任公司、国有独资公司以及由其他各类国有投资机构设立的全资公司或者控股的有限责任公司和股份有限公司等。[77]
中国的国企从计划经济时期开始逐步建立，而计划经济的本质是优先发展重化工业。优先发展重化工业战略给中国带来了“资源误配低效率”和“工作激励低效率”[78]，这两个“低效率”就是中国国企改革的起点。之后的国企改革进程中，我国分别经历了1978年至1984年的放权阶段，1985年至1992年的权利分离阶段，1993年至2002年的现代化阶段以及2003年至2013年的股份制阶段。[79]经过数轮改革，目前保留下来的国企一般都是较高级政府，特别是中央政府所有的，具有一定规模经济的上游重化工、能源、原材料行业国企；同时，还有一些国企处于高端服务业部门，如交通、电信、电网等。[80]
事实上，中国国有企业存在的合理性依据是随着历次国企改革而历经变动的，从最早的大力发展重化工业，到后来的解放生产力，再到最后的《企业国有资产法》第7条的规定。纵观整个国企改革历程，“国有经济的主导力量”和“市场的资源配置作用”两种因素、两大理念的互动。前者抽取于所谓“中国国情”，本质上是政治信条；后者则依托于发展需求，本质上是客观经济规律。同时，这两个因素又将国企大致可以分为垄断类国有企业和竞争类国有企业。垄断类国有企业强调国有经济和政府需求的主导，竞争类国有企业强调市场对资源的配置以及发展社会主义市场经济的需求。
新中国成立之初，国有企业是典型的计划经济的产物，并在我国特定的历史条件下为推动国家经济建设、满足国民基本生活发挥了重要的作用。但随着我国市场化进程的逐步推进，国有企业在发展过程中不断暴露了诸多问题。例如，滥用其市场垄断和支配地位，对其他所有制企业经营资源的过度挤占，政府对于国有企业违背市场规律的过度控制以及缺乏市场竞争力等，这些问题损害了民众利益，与建立国有企业的初衷相反。建立现代企业制度，对国有企业进行改革是目前我国经济法的重要内容。
由于国有企业在我国长期存在，涉及大量资产、众多产业，所以对中国经济影响巨大，早已渗透中国经济的方方面面。舆论的批评主要是政企不分、官商勾结、行政化管理、缺乏效率、垄断、社会不公等。这些批评并非来自同一个维度，需要分类查找问题的根源。
依照传统方式的界定，公司法的范围有主体地位、外部关系、内部关系三个维度。
第一，在主体地位方面，涉及国有企业的法人地位，这与本书所讨论的内容关联不大。
第二，在外部关系方面，涉及国有企业的市场交易行为，饱受诟病的是垄断问题和机会不平等问题。其中，垄断问题已被现有法律所规范，分别是立法垄断与行政垄断。立法垄断是指《反垄断法》第7条所规定的情形，行政垄断是指《反垄断法》第五章所规定的情形，其核心是滥用行政权力排除、限制竞争。而其中的机会不平等问题，主要是指在日常的经营活动中，国有企业在大多情况下较民营企业处于领先的竞争地位，如完全市场化的民营企业需要“傍靠”政府部门，或者商业银行总是倾向于贷款给国有企业等。
第三，在内部关系方面，涉及国有企业的内部治理问题，饱受批评的是国资委的地位问题。论者一方面批评国资委身兼“裁判员”与“教练员”双重身份，另一方面批评国资委“管人、管事、管资产”，严重地干预了企业的商业决策。
虽然《企业国有资产法》第12条[81]、第13条[82]、第14条[83]的规定基本上与公司法的原则保持一致，但是理论与现实之间、应然与实然之间总是存在着差距。通过梳理这些年国资委颁布的所有法规，可以发现国资委对市场和企业的控制和干预是非常全面、系统和任性的，实际上已大大超出了法律规定的出资人职责，而这些干预都是限制、压制和破坏公司治理的一般原则的。[84]
综上可知，目前对我国国有企业的批评主要来自两个方面：在外部关系方面，主要是《反垄断法》的问题；而在内部关系方面，则主要是《企业国有资产法》的问题。在外部关系方面，国企攫取了大量的资产，使得民营经济步步维艰；而在内部关系方面，国企又是低能腐败的，它连年亏损、挥霍无度。[85]
国有企业应该明晰产权，国有企业在法律上是国家和人民的财产，这看似产权是明晰的，但是国家和全民实际上没有办法直接行使出资人的权益，因此产权是不明晰的。此外，国有企业应该实行政企分开。政府和企业所追求的最终目的截然相反，国有企业日常运营还是应该发挥企业自身的主观能动性。而且，国有企业应该进行现代公司制改革，实现有限责任；引入现代企业管理制度，扬弃传统的行政命令模式。
二、国有资产管理法
对国有资产实行特殊的管理措施以防止资产流失，理论上由经济学上的“委托——代理”理论解释。在一般的现代企业中，由于企业权能分解、所有权与控制权分离，所有者需要信义义务约束代理人；然而，由于国有企业所有者缺位，代理链条畸长，传统的信义义务机制基本失灵，加之政企不分、政资不分等中国特色的现象，造成的后果不仅是国有企业经营效率不高，更严重的是会造成国有资产流失严重。这就需要一套特殊的法律手段与行政机制加以应对。围绕实现国有资产保值增值的直接目标，国有资产管理举措围绕“主体管理”和“事项管理”两方面展开。
所谓主体管理，是指对企业国有资产的各类责任主体如国有资产监督管理机构、国有资产运营机构以及国有企业董事、监事、高级管理人员课以相应的权利与义务。其一，国有企业的资产管理机构的权利主要包括制定国有企业章程和代表所有者行使表决权，其义务主要包括不得干预企业经营、定期向人民政府报告国有资产情况与重大事项、接受本级人民政府监督考核等。其二，国有企业资产运营机构的职责主要是运行和经营公有资本与股权，运用产权交易、并购重组等具体手段，实现其合理流动与优化配置，实现其保值增值。其三，国有企业管理层的主要权利与义务，除《公司法》规定的一般性经营决策与业务执行权利，以及《公司法》所规定的一般注意义务与忠实义务之外，还包括接受国有资产监督管理机构行政奖惩等事项。
所谓事项管理，是指针对国有资产运营的各环节与各事项所进行的监督、核查、管理行为。主要包括：第一，清产核资与产权登记。这主要是在源头上界定清楚企业财产的产权关系，确保国有企业产权归属的合法性。第二，投资立项与效果考核。这主要是对资产投资的目的、方式、数额、效能等进行监督把控，调高国家资本的使用效率。第三，资本维护与分配管理。这主要是对国家或全体人民实现投资回报，即如何进行企业股利分配、税收上缴、费用扣缴等事项的管理。第四，资产流失的预防监控与流失查处。这主要是监控杠杆收购、关联交易等不违法但具有侵害国有资产高盖然性的企业行为和交易形态，并对相关责任主体进行行政处罚。
三、国有企业改制法
关于国有企业改制，比较公认的广义界定是，以建立现代企业制度为目标，以股份制改造和产权改革为主要手段，以资产和债务重组为主要表现形式的国有企业组织与管理制度改革。如果说国有资产监管解决的是问题本身，国有企业改制解决的则是造成问题的原因，是更为根本的改革。广义的国有企业改制甚至涉及国企的方方面面，此处仅对产权交易和债务处置问题加以论述。
在我国，依据[国办发（2003）96号]文件所列举的改制形式，重组、转让国有产权、股份制与股份合作制三种方式涉及产权交易，产权交易也实际上成为国企改制的主要形式和关键步骤。针对各地产权交易场所与交易规程失范、产权交易价格过低且容易被操纵、资产评估方式和时机标准不一且弹性过大、产权交易行政化与私下协商色彩浓厚缺乏竞争机制与信息机制等现实问题，法律逐步进行了规制。例如，针对出售主体问题，《国有资产监督条例》规定，有权出售小型国有企业的并非企业本身或管理层，而是国有资产监督管理部门。针对出售价款的支付问题，《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，原则上应当一次性支付全款，个别可分期付款，但对首付款和期限进行了限制。针对特殊的管理层收购（MBO）问题，《上市公司收购办法》规定，目标公司的非关联董事负担有发表意见的义务；《关于规范国有企业改制工作的意见》则规定，管理层筹集买断企业产权的价金时，不得向目标企业借款或者以目标企业为担保融资。
我国国有企业改制以后，谁来承担企业的原有债务以及或有债务，是改制实务中极为突出的问题。为此，与企业改制相关的法律文件创制了一系列规则加以应对，其中最为显著者为最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条所创立的“债随物走/债务随产权走”规则[86]。按照合同法的一般原理，无论是一般财产的交易还是营业性财产的交易，买方已经支付了标的物的对价，就不再承担卖方的债务。换言之，资产卖方的债权人不能向资产买房直接追索，因为两者之间没有法律关系。然而，在国企改制的产权转让过程中，由于恶意串通的取证困难与撤销权构成要件的严格，最高人民法院突破了合同的相对性原则，要求卖方承担附着在标的资产上的债务。此规定违背了法理，但是却颇有实效。其他应对或有债务、隐瞒债务等规则等不再赘述。
四、国有企业治理法
自从1993年我国《公司法》首次颁布实施以后，国有企业的治理结构建设便被纳入到《公司法》的规范框架安排。随着国有企业的公司制改造以及2005年和2013年修订的《公司法》科学性的提升，国有企业治理在制度和理论上已经不再是一个完全独立的问题。因此，一般性的国企治理问题，可首先求诸《公司法》“三会结构”“董事会/股东会中心主义”等经典的治理结构议题与命题。不过，中国国有企业有别于美国等发达国家和新加坡等新兴工业化国家的国有企业，呈现出国有企业资产或产值比重极高、政府干预明显、党组织在治理结构中作用重大等特色，因此，对中国国有企业治理的特色性规范阐述如下：
其一，国资委在国企治理中的地位与职权。国有资产监督管理机构受人民政府委派，履行国有企业出资人的职责，相当于公司的“股东”。在一般的公司中，章程由全体股东或者股东大会制定，而在国有企业中，章程由国有资产监督管理机构制定或者批准。在一般的公司中，董事会和监事会均由股东会选举产生，而国有企业则是由国资委指定；董事会主席和监事会主席以会议选举或者章程规定的其他方式产生，而国有企业依然是国资委委派。对于国有独资企业以外的控股、参股情况，国资委则有董事、监事的提名权。
其二，党组织在国企治理中的地位与作用。在普通的上市公司中，党组织并不是《公司法》规定的必设组织机构，公司只不过有义务为党组织的活动提供必要的支持和条件。然而，在国有企业中，党组织是治理结构中权力的一极。依据2002年中共中央《关于进一步加强和改进国有企业党的建设工作的通知》的规定，党组织实际上对包括董事、监事、高级管理人员在内的管理层拥有提名（推荐）权，拥有类似于股东会的权力，包括对经营方针、发展规划等重大问题有“组织参与决策”权，且对中层以上管理人员拥有“奖惩”权。
其三，企业员工在国企治理中的地位与作用。从域外经验来看，国企员工往往拥有极高的自治性权利。例如，在前南斯拉夫立法中，职工委员会是企业的最高权力机构，企业的部分产权可为员工集体所享有。不过在我国，国企职工的权利基本限于《公司法》所赋予的范围之内，并无其他特别权利。此外，由于在公司法上，工会、职工代表大会的地位并不明确，职权并不完整，只有选举、推荐极少比例的职工董事、职工监事的作用；中国的“职工持股会”也与外国意在加强职工地位、强化“劳资共决”机制的目的不同，只不过是国企高管用以进行产权改造和加强控制的工具。因此，国企员工在我国实际没有特别显著的法律地位。