第一节 政府治理与市场主体法律制度的关系
一、市场主体准入
市场经济运行过程中，各交易主体地位平等，但市场经济在实际发展过程中，出现了诸多的市场失灵。例如，自由竞争产生的垄断会造成生产经营者之间竞争的不平等，垄断性企业凭借自身优势，侵害消费者权益的行为亦时有发生，形成市场主体实质上的地位不平等。市场竞争产生的问题，单纯依靠市场经济自身的调节机制无法解决，这就需要政府进行适度干预。
从市场交易的角度来说，消费者在与生产者和经营者的市场交易中处于弱势地位，其掌握的信息很有限，也难以形成强有力的自我保护组织，因此其利益应该得到特殊保护。同时，企业作为重要的市场主体，在市场交易中发挥着不可替代的作用。企业如果实施违反市场规则的行为，将造成严重危害，因此政府制定了专门的法律对其进行一定的限制，这个限制首先表现为市场主体的准入制度。政府在市场交易行为开始之前，对于市场主体，包括自然人和法人进入市场的资格进行一定的审查，确定其符合进入市场进行交易的最低标准，保证市场交易正常有序进行，这就是市场准入制度。市场主体准入制度包括一般和特殊两种类型。
在通常情况下，一般市场准入制度指的是进入一般交易市场的门槛，只要自然人和法人具备了从事市场经营活动的条件，通常包括拥有一定数量的资金、有合乎法律规定的场地、有相关的人员配置、相应的组织章程和组织机构等，愿意遵守国家规定的市场交易规则和规范，都可以申请进入一般交易市场，只需进行相应的行政登记即可，这主要表现为企业设立登记制度。
对于某些对公共利益会产生重大影响的特殊类型的市场，如食品行业，则需要设置特殊市场准入，这通常表现在现实中就是企业设立的行政审批许可。民事主体在进入特殊商品市场从事生产和交易，必须首先向相关监管机关提出行政许可申请。相关监管机关依申请的基础上对法人或自然人进行一定的审查，以决定其是否符合进入这一市场的条件。企业获得特殊行政审批的许可之后，是办理工商登记和营业执照的前提条件。
在高度集中的计划经济时代，我国普遍实行严格的行政许可，即“逢进必审”。按照这一时期的相关法律法规的要求，凡设立企业，一般应当取得相关行政监管部门的许可，然后才能去工商行政部门办理企业设立登记。在社会主义市场经济体制确立之后，特别是加入世界贸易组织（WTO）之后，我国在很多市场监管方面都进行了相应的简政放权改革，逐步允许市场这只“看不见的手”能够发挥其调节经济的作用，“甚至提出使市场在资源配置中发挥决定性作用，更好地发挥政府的作用”。相应地，该时期企业设立原则从核准主义审批主义变为准则主义，一般市场准入不再需要通过行政审批，可以直接由申请人遵守法律规定办理登记。这一方面能够减少了政府干预，防止了自由裁量权的滥用；另一方面为市场提供方便，提高了市场的资源配置效率，促使政府精力集中于对公共利益产生重大影响的特殊市场。
企业设立登记制度是指相关国家登记机关依据主体设立企业的申请，依法对其进行审核登记，以确认企业有资格从事市场经营活动。按照登记对象和登记会造成的法律后果来分类，企业设立登记包括企业法人设立登记和营业登记两种类型。其中，企业法人设立登记是指企业通过登记获得法人资格并获得经营权，而进行营业登记的企业只能获得经营权，不能取得法人资格。此外，我国的企业主要有公司、合伙企业、个人独资企业以及其他企业等类型，不同类型企业的市场准入条件也存在很大差异。
企业设立登记制度有重要作用。首先，企业设立登记能够很好地起到一个“把关”的作用，让不符合标准、缺乏经营能力的企业从一开始就被排除在市场之外。这样能够减少市场交易的风险，维持正常的市场秩序。其次，企业设立登记能够让政府监管机关掌握我国市场上企业的微观信息，这样能够更好地实施宏观调控行为，包括税收统计、宏观调控措施实行等。
1.行政审批许可的概念及分类
自然人、法人或者其他组织如果要从事特定的经营活动，需要根据相关法律规定提出申请，行政机关按照法律的规定对申请行为进行审查，以决定是否允许相关主体从事这方面的经营活动，这就是行政审批许可。行政审批许可分为两种类型：其一，企业设立行政审批许可。对公共利益会产生重大影响的营业活动，需要一定的资格条件才能经营，因此需要通过行政审批才能设立。例如金融业许可、食品生产经营许可、航空和铁路运输经营许可等。其二，企业特种营业行政审批许可。已经进入市场的企业想从事特种行业的营业，则需要申请该类型的许可；已经成立的企业可以增加或者变更自身的经营范围，但如果变更或增加的领域是需要进行行政审批的，也需要提出相应的行政审批申请。
2.行政审批许可的作用
以应对失灵为目的建立起来的行政审批许可制度有很大的积极作用，但是其可能带来的消极影响也是不容忽视的。
（1）积极作用
首先，行政审批许可优化资源配置。在同一市场中，市场主体的承载量是有限的；过多主体进入市场会导致竞争无序，最终影响效率的提高。行政审批许可的设立能够很好地控制主体数量，并且对于申请主体进行一定程度的筛选，有助于良性竞争秩序的形成，从而优化资源配置。
其次，行政审批许可能够更好地保障公平竞争与交易安全。行政审批可以淘汰部分不符合要求的企业，有利于消除不正当竞争。同时，这种“门槛”的设置实质上能够很好地保证生产者和经营者的质量，对于消费者权益也是一种变相的保护，有助于保障交易安全。
最后，行政审批许可不仅是一种资格的审查，也能够起到信息监督的作用。通过设立一定的行政审批许可，让相应的市场主体作出一定的承诺，向公众保持一定的信息透明度，并接受相关监管机关的信息审查，能够较好地减少信息不对称的危害。
（2）消极作用
首先，行政审批许可权力的设置很大程度上会造成效率的损失。企业获得行政许可往往需要通过层层手续和各个环节，最终丧失时间优势，也会导致资源配置效率的低下。如果行政审批许可最终带来的仅仅是市场效率的不断降低，那么就需要思考这项许可存在的意义了。
其次，行政审批许可权力的过多设置会增加了行政机关的权力，导致行政机关自由裁量权的增加；也可能会产生寻租行为，降低市场效率。这导致的结果很可能是出于维护市场秩序和保证资源配置效率而设置的行政审批许可最终成为打乱市场秩序和降低资源配置效率的原因。
针对上述情况，我国《行政许可法》也对市场准入许可作了限制性规定，同时也规定了地方性规章仅能设置临时许可。
3.行政审批许可的原则
（1）依法设立与实施的原则
行政审批许可必须根据法律法规的相关规定设立，而且应当建立在充分调研市场需要的基础之上。国家通过设立科学的行政审批许可制度，能够更好的实施市场监管，保障市场有序、健康的发展。同时，行政许可的实施也必须遵循法律的要求。法律严格规定了行政许可的作用范围、需要满足的条件、行政许可遵循的程序等内容，这些是行政机关在实施行政审批许可时必须遵守的。
（2）以行政相对方为导向的原则
行政许可在制定和实施时，要把行政相对方放在主要位置上。这一方面表现为明确所有的许可申请程序。例如，在申请人材料不合格时，明确通知申请人的时间，否则默认许可通过等。另一方面则是对于信赖利益的保护。对于已经批准的行政许可，行政机关不得再次变更，以保护相对方的信赖利益；若出于公共利益需要不得不进行变更或收回，须补偿相对方的损失。
二、市场主体退出
市场退出是指作为市场主体的企业停止经营、清理或转让债权债务、关闭机构及其分支机构、丧失独立法人资格的过程。[62]市场退出作为市场监管的有机组成部分，对市场体系的维护、市场运行的效率以及社会公共利益都有积极作用。
1.维护市场体系稳定
使运行不善、无法维系的市场主体妥善地退出市场，有助于避免个别企业引发更大的市场波动的出现。难以为继的企业如果不及时退出市场，风险的扩散性和传染性将不断放大，容易引起市场领域的“蝴蝶效应”。市场退出可能会引发一时的震荡，从长远来看却有助于保障整个市场的平稳运行。
2.保障市场运行效率
作为市场经济的基本规律，竞争将导致优胜劣汰。经营恶化的企业退出市场的后果，是向企业的变相施压。企业在退出市场的压力下，将努力提高经营管理水平，以求在市场竞争中占据优势地位。因此，市场退出法律机制的建立和完善可以起到警示作用。
3.保护社会公共利益
市场主体经营状况不断恶化，以至于需要引入退出机制时，亦是投资人与其他利益相关人合法权益极易受到损害之时。市场退出有助于增强市场透明度，增强公众对市场的了解，提高投资人和民众的风险意识，最大限度地保护自身合法权益。没有挽救必要与可能的企业及时有序、安全和谐地退出市场，妥善处理后续事宜，有利于投资者等利益相关人与社会公共利益的保护。[63]