序一
现代劳动法较之传统劳动法,其法益结构更加丰富,保护重点也有所转移,除基本生存权益外还重视持续发展权益,除物质权益外还重视精神权益,自由、平等、尊严等观念和价值已成为体面劳动内涵中越来越被看重的要点。职场性骚扰本是劳动关系领域由来已久的一种不良现象,但直到20世纪70年代,才被劳动法归为应由雇主承担责任的问题予以对待,这或许可视为劳动法现代化的标志之一。我国正处在工业化、城镇化加速,且与市场化、信息化、全球化重叠的发展阶段,工业化、城镇化早期、中期、晚期的因素分别存在于一定区域,后工业社会因素在有些区域已现端倪。劳动关系领域中传统因素与现代因素并存且相互交织,劳动法的传统使命与现代使命兼备且互动,但在劳动法的问题域中,现代性问题仍不及传统性问题那样引人关注。例如,欠薪顽症难治、社会保险覆盖率不高、职业灾害多发之类问题的解决比劳动者心理健康问题的治理,反农民工歧视比反性别歧视,显得更受重视、更为急迫。再看职场性骚扰问题,美国和欧盟在20世纪70年代就已将之纳入立法、司法和研究的视野,相关的理论和法律已经相当完备。而在我国,直到2012年对《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》的修订中才有禁止职场性骚扰的原则性规定;劳动法学界的学术文献可谓汗牛充栋,而关于职场性骚扰问题的论述却寥若晨星。本书第一作者曹艳春教授是我国法学界较早且持续研究职场性骚扰问题的为数不多的学者之一,本书是我国大陆地区鲜见的较系统和深入研究职场性骚扰雇主责任问题的专著。这或许可以看作是我国大陆地区劳动法学界研究现代性劳动法问题的一项标志性成果。之所以作出如此评估,是因为这本专著闪耀着如下亮点:
一、正当性分析与制度分析相结合
尽管国外和国内已有许多将职场性骚扰的雇主责任纳入立法和司法的实践,但对于职场性骚扰雇主责任制度化几近空白的我国现阶段而言,追问为何要由雇主对职场性骚扰承担责任的问题,比就雇主对职场性骚扰承担责任如何设计制度的问题,更为紧要。并且,我国现行立法之所以缺失职场性骚扰雇主责任的制度设计,主要原因或许在于对雇主为何要对职场性骚扰承担责任的问题没有明确和稳固的理念。理念先行,制度才可跟进;理念明确,立法才有动力和方向。于是,本书在对职场性骚扰雇主责任作制度分析之前,先作正当性分析,并且分析视角相当宽阔,不仅根据利损报偿、危险源控制、公司社会责任、实质平等、劳动契约内在要求、体面劳动等理念和理论,论证雇主对职场性骚扰承担责任的合理性;而且还运用法经济学和社会成本的原理,论证雇主对职场性骚扰承担责任较之职场性骚扰其他治理手段的优越性和高效性。这既给国人理解、接受和支持职场性骚扰雇主责任制度开拓了视野、加大了说服力,也给设计职场性骚扰雇主责任制度提供了理论基础和指导思想。正因为如此,后续的制度设计研究,价值取向得当,路径展开顺畅,案例评析精准且深刻。
二、侵权法理论与劳动法理论相融合
职场性骚扰及其雇主责任是侵权法与劳动法交叉的法律问题,而侵权法和劳动法分别归属于私法和社会法,各自法理基础存有差异。性骚扰认定本来就是一个在理论和实践上都具有高难度的问题,而就职场性骚扰而言,法律关系更为复杂。雇主未必就是性骚扰加害者,但作为职场条件和环境的提供者,却要作为侵权人对性骚扰受害人承担侵权责任。其中如何确定雇主是侵权人并承担侵权责任,需要有侵权法和劳动法的双重理论基础和双重规则依据。由于存在“三角当事人”即性骚扰加害人、性骚扰雇主、性骚扰受害人相互间的关系,故在侵权法领域和劳动法领域都属于特别法问题,而劳动法中的侵权责任规则与侵权法之间,本来就存在特别法与一般法的关系。可见,其中的理论间关系和规则间关系都呈现复杂结构。对此,本书利用侵权法的理论框架和制度框架,根据职场性骚扰雇主责任的特点,选择其中若干关键性制度要素,如归责原则、构成要件、共同侵权责任形态、证明责任等;再以劳动法理论为基础,设计各制度要素的规则内容,使之形式与内容、经线与纬线有机耦合。例如,基于劳动关系人身性、从属性、持续性的原理和职场性骚扰“三角当事人”各自在劳动关系运行和微观人力资源管理中的角色定位,对职场性骚扰作出交换型性骚扰和敌意型性骚扰的基本分类;并将这种基本分类作为贯穿于各制度要素的“红线”,即据此基本分类确定各自不同的归责原则(交换型性骚扰雇主严格责任、敌意型性骚扰雇主推定过错责任),还对构成要件、共同侵权责任形态、证明责任等安排各自适应、各有特点的规则内容。这种精彩的研究框架,在研究方法探索上,可以看作是将侵权法与劳动法有机结合的传统分析框架应用于分析和解决现代性、交叉性问题的一种范例。
三、职场性骚扰法律救济与职场性骚扰预防相贯通
在职场性骚扰治理体系中,积极治理与消极治理、事前治理与事后治理都同等重要和不可或缺。理想的职场性骚扰治理体系和机制,应当是积极治理与消极治理、事前治理与事后治理良性互动,既相互补充,又相互促进。职场性骚扰雇主责任,作为一种特殊的侵权法律救济方式,较之职场性骚扰预防当然属于消极治理和事后治理,但在一定意义上也有积极治理和事前治理的功能。之所以雇主虽然不是职场性骚扰行为实施者,却要对职场性骚扰承担侵权责任,是因为雇主基于其在职场中的角色和地位,负有比雇员更重的职场性骚扰预防义务。追究雇主对职场性骚扰的侵权责任若得当,无疑可有效地促使雇主履行职场性骚扰预防义务。为此,本书以职场性骚扰法律救济与职场性骚扰预防相贯通为追求,在职场性骚扰雇主责任的正当性分析和制度设计中,都着力发掘其倒逼、引导雇主预防职场性骚扰的功能。例如,在职场性骚扰雇主责任的正当性分析中,利损报偿理念、危险源控制理念和法经济学分析所强调的,就是雇主预防职场性骚扰的条件优势和义务担当,应当作为雇主对职场性骚扰承担责任的正当性依据。又如,对交换型性骚扰实行雇主严格责任原则,对敌意型性骚扰实行雇主推定过错责任原则,并对各自构成要件、免责事由、抗辩理由等在宽严程度上作出差异设计,这对促使雇主履行职场性骚扰预防义务既有倒逼作用,也有引导作用。再如,我国职场性骚扰司法实践面临着“起诉少、败诉多”“立案难、取证难、赔偿难”的困境,其对雇主预防职场性骚扰的倒逼和引导功能几乎丧失殆尽。而其制度原因,正是本书研究我国职场性骚扰雇主责任制度构建所针对的主要着力点。
最后,还需要说明的是,我国劳动法和劳动法学的现代化还任重道远,包括职场性骚扰雇主责任在内的诸多现代性劳动法问题,虽然已经显露,但研究还刚起步。本书作为这种背景和这种阶段的先导性研究成果,对职场性骚扰雇主责任制度的研究,不可能十全十美。例如,研究素材和理论来源中,难免境外借鉴的相对较多;对我国职场性骚扰雇主责任制度的构建,多是框架性和思路性研究。本书两位作者正处在学术黄金年龄段,理论素养好,治学态度认真,实践经验较丰富,肯定能就本书主题奉献出继续引领学界且更有深度的研究成果,并在我国劳动法和劳动法学的现代化进程中取得更多令人瞩目的成就。
2016年8月18日