第一节　法律是什么：一个希腊式追问

一、众说纷纭：思想家的见解

在人类历史的早期，由于人对自然和社会的了解相对有限，所以在关于法律的讨论方面，很多观点充斥着浓厚的神学色彩。在奴隶社会，关于法律的主流观点是：法律乃是神的意志，是神对于人世间生活的妥当安排。与这种法律观念相呼应，“神判”在早期社会大量应用，最早的法官往往就是祭司和僧侣。在古代中国，据说发生纠纷的双方必须面对一只长着独角、会判断对错的神兽——獬豸，它会用自己的犄角去抵触有过错的一方；在古罗马，法官则常常进行“水审”，就是将被指控者扔进河水中，漂浮在水上是有罪，而沉入水中则无罪，因为水本洁净，只会拥抱和接纳清白之人。在西方，神学的法律观源远流长，一直绵延到中世纪，在大约1220年出现的德意志第一部法律著作《萨克森明镜》中，作者还曾写下了这样的句子：“上帝即法律本身，故他珍爱法律。”[27]

随着人类文明的进步，人们对法律的看法越来越务实和客观。历史上赫赫有名的自然法学是以反封建、反神权的面目登上历史舞台的，它继承了源自古希腊的自然法观念，认为世界上存在着两种法律：一个是自然法，它是理想的和绝对完美的法律，是一切法律的基础，另一个是实在法，是国家制定出来的现实的法律。与神学思想不同，自然法学家相信，即使不依赖信仰，仅仅依靠人的理性，人类也可以发现并理解自然法。“上帝不存在，自然法仍将存在。”在古典自然法思想的引导下，学者们以探求“人类与生俱来的法”为业，提出“所有法的课程都是讲授我们的天赋理性之课程”，“理性就是法的灵魂”等口号，将法的本质归结为人的理性。显然，在“法律是什么”这个本源性问题上，自然法学抛弃了对神的依赖，直接肯定了人的主体性地位，认为法律乃是人的理性的产物。

到了19世纪，在哲学方面，实证主义学说处于领导地位。这种学说对人类的认识能力进行了批判性审察。它认为，必须放弃那些超越于人的认识能力之外的形而上学或神学的观念，只有建立在经验基础上的知识才是有意义的。哲学的新观点，深刻地影响了法学的思维。在此背景下，自然法学说开始遇到实证分析法学派的强烈挑战。分析法学派反对自然法的主张，认为实在法之外没有超越性的理想法存在。因此，必须放弃法的价值评析，法学的研究就应当从当下出发，来观察本国实际存在的法。在分析法学派看来，法律就是主权者的命令，正是由于主权者的意志，法律才得以出现在人类社会之中。因此，归根到底，法律就是主权者意志的体现，它不可能是神或上帝的意志，也绝非抽象的所谓人的“理性”或者是“公意”的体现，毋宁说，法律不过就是拥有主权的少数人的强制性命令。

显然，从神的意志到人的理性再到主权者的意志，人类对法律的认识经过了一个形而下的认知过程。作为这个认识和探索过程的一个理论总结，马克思法学提出，法律，作为国家意志，它并非是全民的公共意志，而只能是在该社会中居于强势地位的统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志也并非是个人思维的产物，它归根到底要由客观的物质生活条件所决定。因此，在根本意义上，法律是由经济生活决定的，是社会的产物。人们首先必须吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等；所以，直接的物质的生活资料生产，因而一个民族或一个时代的一定经济发展阶段，便构成为基础，人们的国家制度、法的观点、艺术以至宗教观点，就是从这个基础上发展起来的，因而，也必须由这个基础来解释，而不是像过去那样做得相反。

事实上，关于“法律是什么”的话题的讨论，它不是一个可以停止和有确定答案的探讨。美国法理学家博登海默曾说：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的。”[28]因此，不同的学派从不同的角度来审视和分析法律，提出了形形色色的理论观点，而这有助于人类更加全面地认识和把握这个复杂的法律世界。

二、应当的法和实际的法

在关于法律基本问题的讨论中，自然法学派的思想家提出了法律的“二元论”观点，他们把法律分为自然法和实在法，也就是“应当的法”和“实际的法”，这种划分曾深刻影响了人们对于现实法律世界的认识和设计。

古希腊是自然法思想的源头。在人类社会的早期，古希腊思想家并没有对宇宙、自然和人类社会作出明晰的区分。在他们看来，既然宇宙万物是有规律、有秩序的，并且是合理的，那么人类社会也就应当分享着某种规律和必然性。因此，在各种不断变化和多种多样的实在法之上，还存在着一个抽象的、普遍的、决定性的“应然法”或“自然法”，它是一切法律的来源，是判断法律好坏的唯一标准。古罗马的《法学阶梯》指出：“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖和教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。”[29]

在古希腊思想家和古罗马政治家、法学家的努力下，西方法学得以形成了一个基本的认识：即法的终极目标是实现公平正义，带领人们过上善和有意义的生活；世界上存在着一个理想的和完美的法律，它是一切现实法律的基础。到了17世纪，自然法的思想经由资产阶级思想家的继承和发扬，成为当时政治法律领域的主导性思潮和学术流派。自然法学者认为：国家制定的实在法必须要符合自然法的原则和标准，如果制定法和自然法的准则冲突，那么它就是“恶法”，而恶法是没有法的效力的，人们没有义务遵守这样的法律。

与应当的法也就是“应然法”相对应的就是实际的法也就是“实然法”，它在现代社会一般就是指“国家法”，即一个国家中具有立法权的国家机关（比如议会、政府）或个人（比如国王、总统）制定、颁布的法律，这些法律往往有清晰、规范的表述，由特定的国家机关保障其实施。从人类历史来看，有些时代里，国家制定的法律和理想状态的法律能够保持基本一致，比如在中国古代，儒家的伦理道德提供了法律的应然标准，唐代以《永徽律疏》为代表的国家法坚持以儒家道德原则为指导，从而实现了“礼法合一”的良好状态；而在有些时代，由于种种原因，国家制定的现实法律公然违背了这个时代主流的是非、对错、善恶的道德准则，比如德国法西斯统治时期颁布的种族灭绝的法律以及南非白人统治时期颁布的种族隔离的法律，人们常常把这样的法律称为“恶法”，这是立法的一种不正常的状态。

事实上，在人的生活中有理想与现实的区别，法律也是如此，人们对于法律的期望总是和法律的现实之间存在距离，而或许正是这种距离的存在，推动着法律的一步步前行。但是，在什么是理想的法律这个问题上，人们讨论了很久，但似乎并没有统一的标准和答案。边沁等功利主义法学派提出，能够使“最大多数人获得最大量的幸福”的法律就是理想的法律，而在自由主义看来，能够全面保障私人权利、尊严和自由的法律才符合法律的理想，在马克思主义看来，能够消除阶级剥削和阶级压迫，实现共同富裕的法律才是最完美的法律。虽然，在“何为美好的法律问题上”，似乎很难有完全统一的标准，但是，在人们的心目中，追求完美的法律永远是一个努力的方向，无论是在立法设计还是司法实践中，应然的法律和实际的法律都会存在无法一致的情况，而这种差距激励着法律人不断努力，去推动法律的文明和进步。

三、文本中的法与实践中的法

“文本中的法律”（law in book）和“实践中的法律”（law in action），是理解法律的另一个视角或方法。前者一般是指法律的条文性规定，表述了国家对人们从事相关活动的要求和期待，后者一般是指在现实生活中，真正约束着人们的行为、调整着人们生活的规则，它有可能是国家的法律，也有可能是乡土的习惯、宗教的戒律或者行业的纪律等。

在任何一个时代和任何一个国家，写在文本上的法律不一定能够进入生活，不一定发挥预期的作用，不一定能够实现立法者的意图。比如，法律中规定要尊重和保护女性，男女之间应该平等对待，但现实中有可能存在着比较普遍的职场上对女性的歧视和家庭生活中对女性的暴力；法律中规定在道路交通中应该红灯停、绿灯行，司机应该礼让行人，但在现实生活中，可能会出现行人无视红绿灯横冲直撞的“中国式过马路”，而司机野蛮开车与行人争抢道路导致每年发生成千上万的交通事故；法律规定官员必须廉洁，但现实中权力腐败却可能非常严重，而公众对此甚至会熟视无睹。当法律的条文规定在现实生活中得到公众的普遍遵守时，这无疑是一种良好的状态，法律的意图和目的可能得到很好的实现，而当法律的规定在现实生活中得不到认同和遵守时，这无疑是一种很糟糕的状态，法律停留于文字，无法成为有效的规则，这样的法律，就是失去生命的“死法”而非“活法”。

对“实践中的法律”的特别关注是由社会法学派首先提出来的。分析法学派认为法学只需要研究和了解文本上的法，也就是国家制定出来的表现为规范的文字的成文法；而社会法学派则认为，文本上的法律固然重要，但如果不关注现实生活中法律的运行，法学就不具有实践意义，就有可能成为空洞无物的“屠龙术”。在社会法学看来，研究司法审判，研究法律在现实生活中的命运，研究法律与社会之间的相互关系，才是对法律的真正负责和关怀。

在社会法学派看来，关注“实践中的法律”可以包括“非国家的法”和“行动中的法”两个方面。“非国家的法”是指那些并非由国家立法机关制定和颁布，不具有国家法的形式，但却客观存在，并在社会生活被普遍遵守的行为规范，比如商业习惯、乡规民约、宗教规则等，它们实际上也具有法的属性和效力，社会法学派把这些法律称为“民间法”或者“活法”（living law）；“行动中的法”是指法律从文本进入生活的状态，即现实中的各种法律行为和法律活动，比如普通公民缔结合约、行政官员进行管理、法官开庭审理案件等，这都属于法律在实践中的运行和体现。在法律实践中，“文本上的法律”是一回事，“实践中的法律”可能是另一回事，法学一定不可以忽视后者，因为立法者创制的再完美的法律，如果无法被公众接受并对社会实践产生积极作用，那将都是无用和徒劳的。

法社会学对法律含义的界定，反映了它独特而具有启发意义的研究旨趣，它主要关注法律如何受到社会关系的制约、国家制定的法律在多大程度上能够改变社会、法律运行的效果在多大程度上符合立法的目标等。因而，法社会学把法律理解为一个开放的、运动的体系，而不是立法者创立的那个封闭的、静止的规则体系。在法学发展史上，社会法学的兴起为人们了解法律打开了又一扇窗户，通过这扇窗，人们超越了文本上的法律的局限，看到了一个更广阔、更真实、更接近生活本身的法律领域。