第三节 西方法学史
一、从古希腊到中世纪
整个西方文明，其地理中心在欧洲大陆，其文化故乡在古希腊，因此，论及西方文化，无论是哲学、艺术还是法学，都要从古希腊谈起。
古希腊是一个哲学繁荣甚至早熟的时代，在那个时候，法学还没有从哲学的怀抱中脱离出来，因此，诚如美国法学家庞德所说：“与许多其他科学一样，法律科学也植根于古希腊哲学。较为具体地讲，法律科学的起源之一乃是有关正义和社会秩序的古希腊哲学理论。”[11]古希腊的哲学具有浓厚的自然主义色彩，它是从山川、河流、草木、鸟兽等自然现象出发来解释宇宙的，万物的存在，只要是自然的，就是正当的、永恒的。
或许是受到哲学思维的影响，希腊人很早就提出了法律的二元论观点。在希腊人看来，人世间存在着两种法律，一种是国家制定的“实在法”，就是国王或执政者颁布的成文法，另外一种是“自然法”，它存在于社会之中，留住在人心之内，虽没有明确的文字表达，但却是适用于万事万物的永恒而普遍的法律，它高于国家法并指导着国家法。希腊历史上的“安提戈涅之怨”便形象地展现了自然法与国家法的关系。
早在柏拉图和亚里士多德之前的几百年里，古希腊的哲学家就认为人世间的法律是有其更高的渊源和依据的。在前城邦时代，出现了以神话为载体的自然法思想的萌芽，在《荷马史诗》中，正义女神“狄凯”和惩罚女神“忒弥斯”分别是正义和习惯法的象征。史诗通过描述两位女神之间的关系表述了正义和习惯法之间的主从关系，正义作为神人共守的秩序，是习惯法的基础，而习惯法作为人间的秩序，则是正义的体现和化身。米利都学派的第二位哲学家阿那克西曼德认为世间之物皆有其原因，它们之所以变化，是命运（必然性）使其然，“万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于它，这是命运规定了的……”[12]该观念为“自然法”的出现作了先声，因而被誉为“西方最古老的法律思想”[13]。百年之后，哲学家赫拉克利特终于指出：“人类的一切法律都因那唯一的神的法律而存在。神的法律从心所欲地支配着，满足一切，也超过一切”。[14]这里的“神的法律”就是必然的、客观的规律或自然法，它乃是人间万法的根源和依据。
天赋自然法的理论，乃苏格拉底所首创，并为后世许多思想家所继承。柏拉图在苏氏哲学的基础上，构筑了他的理念论。柏拉图认为世界由现象世界和理念世界组成，理念是现象的本质。理念具有一贯的、先验的内容。同样，变动不居的法律现象也都必须符合不变的法理念。换言之，只有理念中的自然法才是本质上的法律，其他的法律都必须与理念的自然法保持一致。这种思想使古希腊的自然法理论将法划分为“作为本质的”自然法与“作为现象的”实在法两个层次。柏拉图指出：“凡是若干个体有着一个共同的名字的，它们就有着一个共同的‘理念’或‘形式’”。[15]实存的万物，皆是理念的影子或摹本。于是，世间存在的法律都有一个共同的理念或本体，那就是自然法，一种恒定不变的最高准则。
到亚里士多德时，自然法学说达到了第一个历史高峰。在亚氏的观念中，法是与正义同名的，而正义乃是最高的善的具体表现，因而法是自然的，合乎公道而朝向善的。当现实中人们制定的法律与正义不相符合时，就应当依公道对其进行修改。也就是说，立法者创造的法律，必须以一种更高的东西——正义或自然法——为标准和依据。亚里士多德的自然法理论是一种城邦自然法，“法律的目的就是按有序的方式维护一种理想化的社会现状。法律秩序就是对人们进行规制，以使每个人都位于按政治方式组织起来的一个理想的希腊城邦社会中被指定的位置之中。正当和法律（Right and Law）的基础乃在于那种寓于事物本性之中的和谐或相宜。正当和法律独立于人的意志而在，而且还具有普遍的效力。”[16]
总之，古希腊的自然法理论认为：自然法就是事物的本质，是适用于一切事物的基本规律，人类创造出来的实在法必须与自然法保持一致，否则就会失去法律的基本性质。自然法思想的提出是希腊人对世界法律文明的重大贡献，它不仅成为后来西方自然法学派的理论渊源，而且它开创了一种质疑和批判国家法的学术传统，在一定程度上保证了西方法律沿着正确方向健康成长。
西方法学繁荣的第二个时期是古罗马时期。罗马共和国时期的法学家西塞罗继承了古希腊的自然法思想，认为自然法是与自然即事物的本质相适应的法，其本质为正确的理性。“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变和永恒的。”[17]自然法效力高于实在法，实在法必须反映和体现自然法的要求。因为“恶法非法”，所以法律必须体现正义和公正。据此，西塞罗还提出了“人人平等”的主张，这种主张也影响了日后罗马法的进步，比如对妻子和子女的法律保护。在这一时期，基于庞大的罗马帝国国家管理的现实需要，罗马人在希腊文明的基础上创造了古代欧洲最发达的法律制度——罗马法。罗马法以民事法律为主体，包括了人法、物法、程序法等部分，是一个结构严谨、内容丰富的法律体系。与法律的高度发达相伴随，罗马出现了历史上较早的法律职业家集团——一群以讲授和研究法律为职业的贵族，他们研究罗马法，讲授辩论技巧，参与立法、诉讼和政治活动，成为罗马社会中呼风唤雨的一个群体，其中最具代表性的是“五大法学家”，包括帕比尼安、保罗、乌尔比安、盖尤斯和莫迪斯汀。公元426年，罗马皇帝颁布了《引证法》，赋予五大法学家的著述以法律效力，其理论观点在法庭上可以直接作为法律来引用，法学家在当时地位的显赫可见一斑。公元6世纪，东罗马皇帝查士丁尼成立了法典编纂委员会，对罗马帝国的法律制度和法学作品进行了全面整理，编撰了著名的《国法大全》，它包括《查士丁尼法典》《法学阶梯》《学说汇编》和《查士丁尼新律》等四个部分，《国法大全》是罗马法律智慧的集中展现，它的问世标志着罗马法发展到最发达、最完备的阶段。
中世纪（公元5到15世纪）是欧洲的封建时代，这个时代也曾被人称为“黑色年代”（Black Age），因为在这一时期，天主教的神学的光辉笼罩了一切，源自希腊的科学、理性以及对人本身的关注被神学所掩盖。法学，如同哲学、伦理学乃至物理和化学一样，皆被神学所统辖，成为神学的奴婢。在以奥古斯丁为代表的天主教法学家看来，人间的国家法来源于上帝的永恒法，俗世中的一切法律现象，都要从神的意志出发进行解释，并最终回归于神的惩罚或恩典。所谓国家和法律，并不具有根本的正当性和价值，它们都只不过是人类堕落和犯罪的产物和结果而已。终极的法律和正义，只在上帝那里，神主宰一切生活，并审判一切罪恶。
在中世纪的法学史上，生活在意大利文艺复兴前夜的托马斯·阿奎纳是神学思想史上另一位重要的人物，他把理性引进神学体系，用“自然法则”来论证“君权神圣”说，他的思想被认为是罗马天主教神学、哲学、法学的最权威理论。托马斯同意亚里士多德关于人是社会的动物的观点，指出人是天然要过政治生活的，人并不是仅仅依赖自我的理性以实现其目的的单独个体，他生来就是社会或政治的存在，生来就要同自己的同类一起生活在社会中。托马斯认为，既然社会对于人是自然的，那么维护社会秩序的国家也是自然的，社会和国家都有神圣的正义和权威，国家既不是原罪的产物，也不是个人主义的结果，它的建立乃是为了公共的善。与国家相伴随的法律，“它不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布。”[18]在继承亚里士多德的基础上，托马斯完善了神学理论，提出了永恒法、自然法、人定法、神诋法的划分，他的努力赋予了神学法学以自然理性，在一定程度上拯救了中世纪天主教法学面临的危机。
二、近现代西方法学
“江山代有才人出，各领风骚数百年”，漫长的中世纪之后，在文艺复兴和商品经济日渐活跃的背景下，西方法学迎来了期待已久的春天，自17世纪以来的三四百年里，西方法学的天空可谓群星闪耀、光辉灿烂。
在传统中国的皇权政治之外，武林中的侠客们曾经创造了一个多姿多彩的江湖世界，少林、峨嵋、武当、华山、崆峒，各大门派你来我往，造就了一段喧闹而传奇的历史。在近现代西方法学史上，法学家们也成就了一个思想的江湖，上演了几百年的热闹的大戏，舞台上的主角不断更换，但其中最有影响的是三大法学派：自然法学、实证主义法学和社会法学，三大法学流派如同三根大理石柱，共同支撑起了近现代西方法学恢弘巍峨的大厦。
自然法学的思想最早可以溯源到古希腊，斯多葛学派曾经提出了较系统的自然法学说。[19]到17世纪时，自然法的思想得到了空前的发展，欧洲很多一流的学者皆被自然法思想的魅力所吸引和折服，他们形成了一个影响巨大而深远的法学流派，即“古典自然法学派”，其代表人物包括格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人。在自然法学派看来，国家和公民之间的关系并非一种统治和被统治的关系，而是一种平等的契约关系，国家如果违反了为社会成员谋福利的契约宗旨，则人民有权利不服从这个违约的政府。在一个主权国家里，公民应该享有充分的自由与人权，这些权利并非来自政府的恩赐，乃是源于人的本性，即“天赋人权”。既然国家存在的目的在于实现人民的幸福，那么政府制定的法律就必须尊重公民的自然权利和本性需求，也就是说，国家的制定法（Positive Law）必须符合更高的自然法（Natural Law），自然法代表了公平、人权、自由和正义。如果国家制定的法律违反了自然法的原则和标准，就丧失了合法性基础，就属于“恶法”，而邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。在西方法学史上，自然法学派对国家制定的法律始终保持着足够的警惕，强调法律必须符合道德和人性，自然法学倡导的“人生而平等”、“天赋人权”、“人民主权”等理论对封建法律和政治构成了致命的冲击，不仅为资产阶级反封建的革命提供了辩护，而且为资本主义的政治、法律体制确立了指导思想和基本原则。
在西方法学史上，实证主义法学是以反自然法的面目出现在思想史的舞台上的，其创始人一般被认为是英国19世纪的法学家约翰·奥斯丁，在他之后，凯尔森、哈特、拉兹等人先后扛起了实证主义法学的大旗，把它推进到更高的阶段。与自然法学关注法律内容的良善邪恶不同，实证分析法学就像自然科学家作实验一样，强调对国家制定的现实法律进行客观的形式、技术分析。在实证分析法学家看来，法律就是国家的一种命令，法律和道德在内容上尽管常常相似，但在逻辑和本质上并不存在必然联系，因此，法律归法律，道德归道德，法学应当关注国家的制定法，研究其规则、语言、结构，即“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”[20]，而不是空洞地讨论法律内容的公平正义，正义的问题从来就没有标准，也不会有答案，只是永无休止的各说各话、众声喧哗。总之，严格意义上的法学是关于“法律是什么”的学问，而不是“法律应当是什么”的问题，后者是伦理学家而不是法学家应当考虑的事。在西方法学史上，实证主义法学明确了法学的研究对象是“国家法”而非“自然法”，强调对国家的制定法进行价值中立的技术解剖和形式分析，从而大大提高了法学的科学性和实践性。
如果说自然法学关注法律的价值，实证分析法学关注法律的形式，那么社会法学关注的则是法律的实效问题。社会法学派强调运用社会学的方法来研究法律问题，其研究兴趣不在于法律的内容是否良善、逻辑是否严谨，他们更关心的是法律在社会生活中通过何种方式得到实施、其作用和效果如何、法律与社会之间存在着怎样的相互关系等。社会法学存在欧洲和美国两个大的分支：在欧洲，社会法学的代表人物包括德国的耶林、奥地利的埃利希、法国的狄骥等；在美国，霍姆斯、卡多佐大法官和哈佛法学院的庞德教授均属于社会法学的领军人物。在他们其中，庞德是社会法学的集大成者，他发表在《哈佛法律评论》上的论文《社会学法学的范围和目的》提出了社会法学的纲领和目的，成为社会法学崛起的宣言。庞德提出，社会法学所注意的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的社会目的是促进和保障社会利益，而不在于惩罚和制裁。庞德指出，法律本质上不外乎是一种“社会工程”（social engineering）或“社会控制”（social control）的工具。法律是和一定时间、空间的文明密切联系的，法律本身是文明的产物，同时也是维护文明和推进文明的手段。人类社会要过文明的生活，就要维持正常的秩序，必须使自身的活动扔按一定的社会行为规范进行。通过某种社会力量促使人们遵守社会规范和维护社会秩序的过程就是社会控制，而法律是社会控制的主要工具。庞德继承和发展了耶林的社会功利主义法学关于社会利益的基本思想，提出法律的任务就在于实现社会利益。作为社会控制最有效的工具，法律的任务就在于使人的合作本能与利己本能之间保持均衡。在法学史上，社会法学打破了自然法学和实证法学在法律之内研究法律的模式，开拓了法学的视野，把法律与社会密切连接，法学开始走出殿堂和学府，接触地气，进入生活，从而有了更真实的对象和更深远的关怀。
除上述三大法学派之外，西方法学界还先后出现了功利主义法学、哲理法学、历史法学、马克思主义法学、经济分析法学、批判法学、女权主义法学、法律与文学运动等思潮，各个学派之间相互辩论、彼此竞争，从而使得西方法学呈现出百家争鸣、百舸争流的繁荣景象。