二、构成要件一——“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权”

（一）“享有”应为“取得”之意

本条使用“享有”二字，颇不当，应解为“取得”，意即“依照本法第28条至第30条规定取得不动产物权”者。盖所列各条均为关于物权变动之规定，使用“取得”概念，更与物权变动之效果相匹配。再自本条所参考之立法例来看，《瑞士民法》第656条第2款、《韩国民法》第187条、我国台湾地区“民法”第759条，亦均使用“取得”概念。[191]此点关乎立法用语准确与否，不可不辨。

（一）对本法第28条至第30条规定之理解

（1）本法第28—30条所规定者，依通说[192]，为非因法律行为方式之物权变动，其特点在于此类物权变动法律效果的产生，不以本法第6条所规定的公示方法（登记或交付）的完成为要件，而是只要满足法律上就其各变动原因所规定的各项特别构成要件，即可直接发生物权变动的结果。这也意味着，本法就物权变动所贯彻的公示原则立场，仅适用于基于法律行为的物权变动方式。非因法律行为方式物权变动之所以不采行公示原则，与其说在此变动方式中若干要素（如法律的直接规定，或者法院的判决等）具有与登记或交付相同甚或更强的公示功能[193]，毋宁说立法者为照应社会生活实情，并为保护此种方式之物权取得人利益所作的法政策选择。[194]准此而言，非因法律行为方式的物权变动，在其要件构成上，与物权变动之公示原则并无关系，也就谈不上对该原则的破坏与否。仅在依此方式取得物权后，取得人就所取得之物权再行处分时，才涉及，更准确地说，才发生回归物权变动的公示原则问题。而这正是本条所要解决的问题。

（2）本法第28—30条所规定者（受遗赠应排除在外），显然不是非因法律行为方式之物权变动的全部情形。仅就其中的不动产物权变动而言，现行法上尚有《合同法》第286条所规定的承包人对建设工程的法定优先权；而自本条所参考之瑞士民法、韩国民法以及我国台湾地区“民法”来看，在学理上存有探讨意义的尚有强制执行[195]、先占、拍卖等；退一步说，即使在基于法律行为发生概括继受（如不经清算程序的公司合并，《公司法》第181条第3项、第184条参照[196]）的情形，其中的不动产物权变动（如合并后之公司取得不动产物权）也是基于法律规定而直接发生，不以登记为要件[197]；最后在附有不动产抵押权担保之合同债权转让情形，虽然合同债权转让行为为法律行为，但依《合同法》第81条、本法第192条第2句，其不动产抵押权之移转，应为债权转让行为之法定效果，同样不以变更登记为要件。因此将本法第28—30条理解为例示性规定，应更符合非因法律行为方式之物权变动的法理。[198]当然，第28—30条之外的其他非因法律行为方式之物权变动的情形，对本条是否均有适用余地，尚视是否充分本条所规定的其他要件，尤其是“处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的”要件。[199]

（三）不适用于动产物权

（1）在本法通过之前，有学者草案建议就非依法律行为的动产物权变动，应类于不动产物权，规定若尚“未交付占有的，权利取得人不得处分其物”。[200]然自比较法角度观之，此项见解在各立法例中实属罕见。本条未采此见解，且考察本条各草案可知[201]，在立法过程中也始终未曾考量过此项见解。基此，并依本条之文义，本条仅适用于非因法律行为取得不动产物权后的处分问题。

（2）但问题仍然存在：非因法律行为取得动产物权后，但在获得对该动产的占有之前，取得人处分该动产物权给次取得人时，此项物权变动又应满足哪些要件，方能发生其变动效果呢？本文以为，由于此时已属于基于法律行为的动产物权变动方式[202]，自应回归适用本法第2章第2节关于动产交付的相关规定。检索该节各规定，则有可能适用者，为第25条，即适用于次取得人已先行占有动产之情形，以及第26条，即适用于动产仍在第三人占有之下，而取得人对第三人享有一项“原物返还请求权”之情形。[203]