三、构成要件二——取得人对不动产物权为以登记为要件之处分

（一）处分

受是否接受物权行为理论之影响，处分（行为）概念，可说是我国学理上最具争议的一项概念。受主题所限，本文仅自条文释义立场，对该概念的把握提出如下要点。

（1）本条所称之处分，乃法律上的处分，为处分权之行使行为，故应表现为处分行为。[204]此处分行为在性质上属于法律行为，故本条取得人处分所取得之不动产物权，导致不动产物权发生变动，自应属于基于法律行为方式的不动产物权变动，有别于本法第28—30条所规定的不动产物权变动。明了本条“处分该物权”属于因法律行为之不动产物权变动方式，是把握本条内容之关键，因为本条中的后述要件及法律效果，均以此为建构基点。

（2）虽对物权行为理论各有立场，但我国学界对处分行为的内涵，在界定上却大体相同，认为处分行为是使特定权利直接发生得丧变更之行为[205]，主要体现为物权自身之让与、为他人设定他物权、物权之抛弃等。

须注意者，承租人就租赁物所享有的权利，虽因立法而部分获得物权性效力（《合同法》第229条、第230条参照），但仍不改变其基于合同之债权性质，故而出租行为，断不可定性为处分行为。[206]

（3）本条所称之处分，仅限于有权处分情形。若取得人所为之处分行为构成无权处分，且就该处分行为亦未补行登记要件，则不仅因本条规定不发生处分效果，而且也不充分本法第106条第1款关于不动产物权善意取得之要件。至于该项处分行为在外部如何表现，则因对物权行为理论立场之不同，而有彼此对立之结论，就此本文从略。

（二）以登记为要件之处分

（1）本法就基于法律行为之不动产物权变动，除例外规定外（详下述），采登记要件主义（第6条第1句、第9条第1款、第14条参照）。申言之，即使当事人之间存在有效的“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”（第15条），若未办理相应的登记手续，并不发生物权变动之效果。故自不动产物权取得人角度观之，该登记要件具有创设物权之效力。

本条之“依照法律规定需要办理登记的”，在句法上为条件状语，所修饰者为位于其前的“处分该物权时”之“处分”，其正语序为“[以]依照法律规定需要办理登记[方生效力之方式]处分该物权时”，其意即为：以登记为生效要件之处分行为。依此文义解释，本条显然只适用于以登记为生效要件的不动产物权变动情形。而本法调整此情形之规范依据，为第2章第1节之规定。明了这一点，是把握本条关于法律效果规定的另一关键。

（2）依第155条可知，就宅基地使用权的转让，本法兼顾社会实情，采取区别之对待：对尚未登记之宅基地使用权的处分（如转让），依对第155条的反面解释，仍不以登记为要件[207]，故不属于本条之适用范围；若所处分者为已登记之宅基地使用权，则该处分行为效力之发生，是否须以变更登记为要件，不无疑问。第155条所使用的表述为“应当及时办理变更登记”，有别于规定登记为物权变动生效要件之各条文（第9条第1款、第14条、第139条、第187条），故从文义及体系解释，第155条所规定的登记仍非生效要件，该登记在性质上应为宣示登记。若这一解释成立，则就已登记之宅基地使用权的处分，同样不属于本条之适用范围。

（3）本法在登记要件主义之外，就土地承包经营权之处分（第129条）[208]、地役权之设立（第158条）采取“登记对抗善意第三人”。在此构造之下，是否登记，悉依当事人之决断与衡量；未办理登记者，并不影响上述物权变动在当事人之间的效力。故而，“登记对抗善意第三人”之不动产物权变动情形，显非本条所称“依照法律规定需要办理登记的”，对本条无适用余地。再者，依本法第164—167条所规定之地役权从属性规则，取得人基于第28—30条规定取得地役权后，也无从对地役权单独进行处分，故更无适用本条之理由。

有疑问者，若取得人依第28—30条所取得的土地承包经营权，为一项已登记之土地承包经营权，那么取得人处分该项土地承包经营权时，是否须以登记为其生效要件？自文义（“变更登记”）上看，本法第129条对此为否定回答，从而此种情形也非本条所能适用。

（4）若取得人依第28—30条所取得者，为《合同法》第286条之优先权，同样无本条之适用，盖此法定优先权属于担保物权，应受制于从属性规则，取得人对其无从单独处分，不符合本条之要件。