第一节　判例法的概念及要素

一、相关概念的厘定

如同前面的几个部分一样，在研究判例法之前必须对相关中英文术语或概念的含义加以厘清和界定。当然，我们对这些术语的界定只能局限于判例法这一框架之内，与此不相关的含义便不再予以考虑。

Case，与本书主题相关的含义就是案件。

Case Law，意为判例法，即以判例为载体和表现形式的法律，区别于以成文的制定法或法典为载体和表现形式的法律。显然，对于判例法的规则，你只有从对过去判例报告（或曰法律报告）、判决书、法院卷宗等的阅读中才能予以总结和归纳（这也是判例阅读的技巧和要求），而不像制定法那样规则是“现成的”，即已经有现成的表述，无须自己进行归纳和表述，只需解释和适用即可。判例法的这一特点意味着，不同的人从同一个判例中可能（尽管并非总是）会总结出不同的规则，或者至少是对此规则有不同的表述，就好像不同的人对同一条成文法规则会有不同的解释一样。因此，判例法是法院能够通过其判决产生具备法律效力之规则的法律体系，而不是只有立法机构的立法才是具备法律效力的法律渊源。换言之，法院的判决也是有效的法律渊源，法官在判案时可以直接引用之。在这个意义上，尽管传统中国也曾出现过一些所谓的判例（如秦朝的廷行式、汉朝的比、唐朝的式、宋以来的例和成案等），但它们（尤其是清代的例）的作用和运作机制如何，是否符合了法官判案可以直接引用之作为法律依据这一条件等等，都需要进一步的研究和考证，而在这之前就简单称之为判例法多少有些草率。就英国而言，判例法包括普通法和衡平法，即普通法和衡平法都主要采取了判例而非我们所熟悉的成文制定法或法典的体现形式。

Precedent，意为先例，指对后来法官司法具有拘束力的成案、案例、判例、既决案件。可以这样说，“先例”必定是案例、判例，必定是既决案件，但案例和既决的案件未必就是“先例”。既决案件或成案要成为（或“上升”为）“先例”必须具备一定的条件，比如遵循先例原则或做法的体制性存在，而且还必须是后来的法官真正引用和适用了这个成案中的规则，然后这个成案才能成为先例。在这个意义上我们可以说，只有在判例法的体制之下，在遵循先例原则得到承认的体制中，才存在所谓的“先例”；在不承认判例之拘束力的体制中，也必定有无数的成案、既决案件，但却不能称为先例。因此，我们必须对英文中的“precedent”和“case”之间的差异保持敏感，因为这种差异对我们来说是体制性的。

Judgment，含义为判决。《元照英美法词典》的解释是：法院对案件各方当事人的权利和义务或是否承担责任问题作出的最后决定。在诉讼实践中，“judgment”包括“decree”（衡平法判决）与可以上诉的命令或裁定（order），且常与“decision”作为同义词互换使用；在刑事诉讼中，“sen-tence”与“judgment”同义。该词还可以指法院作出判决的理由，但后者通常更多地称为“opinion”。

Law Report，意为判例报告或法律报告、案例报告。是指私人或某种组织就案件的判决进行报告之后形成的作品。它显然可能或必须以法院的判决书为基础，但却并不是或至少不一定是判决书本身，因为它是局外人基于判决书对这个案件的审判作出的报告。关于判例报告与判决书之间的差异，下文在谈到判例报告时会详细谈及，不过为了便于理解，这里稍作解释。判决书是正式的司法文书，因此其必须载有必要的相关信息，而且这些都是判决书的重要内容，如当事人的姓名等基本情况、案件事实、案件经过的程序等等；但判例报告则不同，它关注的核心内容是这个案件所体现的法律问题，因此当事人的姓名等信息并不重要，甚至案件事实都是简略陈述。而且判例报告是局外人对案件审判的报告，就如同新闻记者对社会事件的报道、报告一样，这一点对理解判例报告的性质也很关键。

在汉语中也有若干术语需要说明。比如我们经常使用“判例”“先例”“案例”等词，但这些说法主要是指既决案件，且这些案件对解决当下的案件或是说明某一法律原理具有示范效应，因此被称之为“例”。这是“案例”与“案件”“案子”等说法的不同。由此也可以看出，“例”的核心含义还在于其示范作用，至于这种示范作用是被纳入了某种体制之中还是只是停留在事实上，则在所不问。

不过“例”本身在传统中国的确曾经作为正式的法律渊源出现过。如宋代曾编例，例在司法实践中具有法律效力，甚至可以“引例破法”；清代也将例编在律条之后，曰《大清律例》，例与律一样具有法律效力。在多数中国法制史的教科书中也都将秦代的“廷行式”、汉代的“比”、唐代的“式”列为当时正式的法律渊源[2]；武树臣教授更是认为，在西周和春秋时期存在“判例法”的体制，只是到了战国和秦时才开始“一断于律”的成文法时代，但到了汉之后又开始了成文法和判例法并行的“混合法”体制。[3]这些看起来都表明，传统中国不仅存在过事实上引征或参考“例”的做法，而且也曾在体制上将“例”作为过正式的法律渊源——尽管并没有使用“判例法”这样的称谓，也未必严格实行了遵循先例的原则。

但今天，既决案件在体制上却并不具有法律效力，即不是正式的法律渊源，法官不能在其判决书中引用先前的判决作为判案的依据。不过这并不妨碍判例在事实上发挥效用，比如，最高法院在其公报中经常会公布一些“典型案例”，不想其判决被提起上诉或在上诉过程中被推翻的基层法官也很愿意经常参看其上级法院的判决，全国各地以各种不同称谓出现的“判例法实践”也进行得如火如荼……这些都表明，参照先前判决的“做法”事实上是存在于我们的司法实践中的。

这给我们一点启示，那就是遵循（至少是模仿）先例其实是人类的一种本能，它并不限于英美法或古代法，而是古今中外概莫能外。只是在某些时候、某些地区、某些法律制度下，这种做法被体制化、制度化了，产生了明确的规则和相关的配套制度（如高效的判例报告制度等），因此被称为了判例法；而有的地方则比较随意，没有上述相关的配套制度和原则，仅仅是一般的做法而已。我们历史上和今天的各种所谓的、不同形式的“判例法制度”和英美法的判例制度之间的差别，也许就在于此。但一种做法一旦制度化，就必然会产生制度化的后果以及由此所带来的优劣、便与不便，而没有制度化的做法自然也不会有这些。因此，虽然表面上看起来非常类似，但体制化的做法自然有其内在的逻辑，它与没有体制化的做法之间仍然存在许多（甚至是本质的）不同，这也是为什么笔者认为不能简单拿判例法这样的术语来指称我国司法实践中出现的各种做法的原因所在。

二、判例法的要素及条件

所谓判例法的要素，这里指的是要想采用判例法或要使判例法在体制上成为可能所必须具备的条件。因此，有的文献中就直接使用了判例法的条件这样的说法，实际上二者的意思基本上是一样的。

伦敦经济学院的荣誉教授赞德（M.Zander）认为，判断一个先例是否对本案具有拘束力主要取决于三个方面：一是本案法院与先例法院之间的等级关系，这决定着本院总体上是否应受先例法院判决的拘束；二是先前判决中对法律规则的总结是否构成判决理由，这直接决定着后来的法官应受先例中什么内容的影响以及多大程度的影响；三是先例与本案在事实问题上是否相关，与此相关的是普通法法官会使用一些司法技艺来对先例进行处理，以保障个案公正和维持对法律的发展。[4]其中第一个方面涉及的是法院的等级体系，第二个方面涉及的是对判例的解读，即寻找判决理由和附随意见的问题，第三个涉及的是法官的司法技艺问题。

基于此和其他一些既有的研究，笔者将判例法的要素归纳为以下三个关键词：判例报告；遵循先例；司法技艺。其中第一点是判例法存在的硬件基础，因为判例法是以判例为载体和存在形式的，没有判例也就无所谓判例法。第二点是判例法中的基本原则和制度，这就包括遵循先例这一原则本身（而这又涉及法院的等级体系等，因为如后文所述，法院的等级关系决定了谁的先例应该在多大程度上被尊重）和判例的内容（即依循先例中的什么东西、哪些部分，又即判决理由和附随意见的问题）等。而司法技艺则是法官在借助先例解决手头案件时、在进行法律推理或给出司法意见时所体现出来的技艺，这一点与对判例报告的解读和对判决理由、附随意见等的分辨都有关系，是法官综合素质的体现，因此有人也将高水平的法官列为判例法的条件之一。[5]

这样，判例法制度就有了自己的规则载体（判例报告），有自己的基本制度（遵循先例），还有使其运转的人，从这个意义上来说，这三者缺一不可，三位一体，形成了一个完整的判例法制度体系。下面将分别予以论述。