第四节 劳动关系的终止
一、劳动关系终止的基本制度框架
作为持续性法律关系，劳动关系并非一次性交易即告结束，劳动关系的终止需要特定原因和事由。在德国法中，比较重要的原因包括如下方面：其一，时间届满和目的实现。如果劳动关系为特定时间、特定目的或特定条件而缔结（有期限劳动合同），当时间届满、目的实现或条件具备时，劳动关系自动终止。其二，最典型也是最重要的劳动关系终止原因是解除，解除分为正常解除和特别解除，解除制度的核心之一是解雇保护制度。其三，废止合同，也即当事人通过签订新的合同而消灭劳动关系。废止合同应采取书面形式，为保护劳动者利益，一些团体协议中规定有废止合同的撤回权。废止合同可能导致劳动者无法享受失业保险待遇。其四，法院判决。在解雇保护诉讼中，如果出现尽管劳动者胜诉但劳动关系的存续对劳动者来说不可预期或者不可期待劳动者和雇主为了经营目的而合作的情况，则根据《解雇保护法》第9条的规定，经劳动者或者雇主申请，法院也可以判决解除劳动合同。其五，劳动者死亡。劳动关系是一种必须亲为劳动给付的法律关系，在劳动者死亡的情况下，劳动关系终止。
需要注意的是，我国劳动法中讨论的一些事由，如劳动斗争期间劳动关系的中止、雇主的死亡、工厂转让、雇主破产等，在德国法中都不构成劳动关系终止的事由。此外，劳动者达到特定年龄能否终止劳动关系，取决于劳动合同或者团体协议有无约定，属于劳动合同期限规则的一种类型；“劳动法上并不存在法定年龄界限。养老保险法上的年龄界限（《社会法典》第6卷第35页以下）确定的是，在养老保险法规定的其他条件都具备时，在哪个年龄可以向保险人请求支付养老金。”[47]
二、劳动关系的解除
（一）解除的基本结构
“解除是单方需受领的意思表示，通过该意思表示，劳动关系根据解除者的意愿立刻或者在解除期限届满后直接终止。”[48]有效解除以当事人享有解除权为前提，解除权属于形式权。解除的意思表示应采取书面形式，并不可用电子形式替代。解除的意思表示到达对方当事人处时发生法律效力。在德国，行使劳动关系解除权并不需要主动告诉对方当事人解除原因，但如果有工厂委员会，雇主作出任何解除决定前，应告知工厂委员会解除原因，工厂委员会可以表示反对解除，尽管该反对并不能阻止解除的生效。
（二）正常解除
所谓正常解除，是指当事人遵守预告解除期限解除无固定期限劳动合同的情况。正常解除仅适用于无固定期限合同，不适用于固定期限合同。正常解除以遵守解除期限为前提，根据《民法典》第622条，解除期限的长度和计算主要包含如下几方面规则：[49]其一，不论劳动者还是雇主提出解除劳动关系，基础解除期限均为四周，该四周从自然月第15日或月底起算。其二，雇主解除劳动关系的，尚需遵守该条第2款规定的根据劳动关系存续期限长短而相应延长了的解除期限（见下表）。其三，在约定的最长不超过6个月的试用期期间，双方当事人都可以提前两周预告而解除劳动关系。其四，上述法定预告期限属于团体协议任意法（tarifdispositives Gesetzrecht），可以通过团体协议作出变更，包括延长和缩短；对于团体协议作出的不同安排，在该团体协议适用领域中，即使不受团体协议约束的雇主和劳动者也可以约定适用上述团体协议规则。其五，在如下两种情况下，也可以通过劳动合同缩短上述基础性预告期：（1）劳动者被作为临时助手而雇佣的，但劳动关系已存续满3个月的除外；（2）雇主雇佣的劳动者（不包括学徒）不多于20人并且解除期限不短于4周的。其六，不论以何种方式对预告解除的期限进行变更，都不得使劳动者的预告期长于雇主的预告期。
注：预告期从月底起算。
（三）特别解除
特别解除是指在出现对当事人来说难以期待劳动关系存续到解除期限届满或约定的终止时间的重要事由时，当事人无须预告即可单方解除劳动合同的情况。特别解除适用于固定期限合同，也适用于无固定期限合同；该解除权应当在当事人知悉足以导致解除的事实之日起两周内行使，并且在对方要求时应即书面告知解除理由。特别解除的合法性主要取决于是否出现了足以导致劳动关系无法存续的重要事由，对于该问题德国司法实践形成了两个层次的审查思路。“第一步，审查特定事实情况是否本身（一般）就足以构成重要的解除原因，无须考虑个案中的特别状况。”[50]这种特定事实多表现为当事人严重违反劳动合同，可区分为人身原因、行为原因或者经营原因等情况。第二步，考虑个案中的所有情况、权衡双方当事人之间的利益，并在此基础上确认“难以合理期待劳动关系继续存续至正常解雇期限届满或合同约定的劳动关系终止时”[51]。在利益权衡的过程中，应符合最后手段原则、预测原则（Prognoseprinzip）和比例原则。从最后手段原则来看，雇主行使解除权之前往往需要先进行督促。
（四）变更解除
变更解除是当事人将解除意思和变更要约相结合而提出的解除劳动关系形态，其根本目的在于变更劳动合同，但如果对方当事人不接受变更要约，则劳动合同解除。[52]变更解除中的解除意思表示可以是正常解除也可以是特别解除。劳动者和雇主都可以提出变更解除，在实践中比较重要的是雇主提出的变更解除。《解雇保护法》第2条将雇主提出的变更解除界定为：雇主向劳动者提出劳动关系以变更后的劳动条件继续存续，否则就解除劳动关系。在雇主提出变更解除时，其解除的意思表示要遵守解除保护制度等中的限制规则。而劳动者可以选择拒绝变更要约，并提起解雇保护之诉；也可以接受变更要约，劳动关系以变更后的条件存续；还可以以变更符合社会妥当性为保留前提，接受变更要约，同时提起诉讼要求审查解雇的社会妥当性和变更的社会妥当性，变更的妥当性主要取决于该变更是否符合比例原则。
三、解雇保护制度
（一）解雇保护的基本思想和制度框架
劳动者解雇保护和雇主的解雇自由，是劳动法中最需要权衡也是社会政策上争论最激烈的问题。劳动关系是劳动者及其家庭收入的基本来源；劳动关系本身构成了劳动者社会生活的中心；只有劳动关系的存续得到保障，劳动者的其他权利才可能得到实现；对于一些特殊劳动者由于其特殊利益或公共利益等原因，其劳动关系的存续应得到特殊的保障。在这一系列思想的影响下，在雇主职业自由、契约自由、所有权保障等之上，德国劳动法中的解雇保护制度得以确立。[53]解雇保护的基本目标在于防止雇主恣意决策、作出没有社会妥当性的解除行为。但是，何为社会妥当性？这本身是一个需要在个案中权衡的问题，因此德国解雇保护制度中充满了一般条款和不确定概念，极具法官法特点。根据解雇保护适用的范围不同，在体系上人们将解雇保护区分为一般解雇保护和特殊解雇保护。一般解雇保护是指所有劳动者均享有的解雇保护，而特殊解雇保护的适用则依赖于特殊的构成要件。
（二）一般解雇保护
1. 一般解雇保护的基本取向、思路和原则
一般解雇保护制度主要规定在《解雇保护法》中，从立法取向来看，“《解雇保护法》本身首先是状态保护法而不是经济补偿法，其目的在于让劳动者保有岗位”[54]。一般解雇保护的基本思路是，如果雇主无法证明解雇具有社会妥当性，则雇主对劳动者提出的解雇是无效的。当一个解雇不能通过劳动者人身方面的原因、劳动者行为方面的原因或者雇主经营方面的原因正当化时，该解雇就欠缺社会妥当性。在一般解雇制度发展过程中，逐渐形成了法院审查社会妥当性时的三个基本原则：其一，预测原则。所谓预测原则，是指解雇必须是未来导向的，“一个有效的解雇以如下预测为前提：对劳动关系的干扰（在人身原因或行为原因解雇时）或者雇佣可能性的丧失（在经营原因解雇时）在将来也会继续存在。”[55]其二，最后手段原则。也即“根据实际情况所有其他适当的、柔和的手段，如变更解除、敦促或者调岗都已穷尽，解雇是别无选择的最后措施”[56]。其三，利益权衡原则。也即“在所有三个解雇事由中，都必须对劳动者的状态利益和雇主的解雇利益进行权衡”[57]。在个案中，对解雇社会妥当性的审查一般经历两个阶段：其一，相关的解雇原因本身足以导致解雇；其二，经过全面利益权衡可以确定，解雇是一个正直的雇主可以采取的妥当且合理的措施。在德国劳动法中，一般解雇保护属于单方强制的法律，不可以通过约定作出不利于劳动者的变更。
2. 一般解雇保护的适用范围
一般解雇保护虽名为一般解雇保护，但在平衡各种不同利益的基础上，其适用范围也受到几个方面的限制。在解雇类型上，一般解雇保护仅适用于雇主提出的正常解除（预告解除），不适用于劳动者提出的解除，也不适用于特殊解除。在工厂类型上，一般解雇保护适用于一般情况下雇佣10名以上劳动者（在2004年之后，工厂中只要有5名以上2003年12月31日前入职的劳动者，即可主张解雇保护）的工厂或者公私法上的管理机构；在计算劳动者人数时，对于非全日制劳动者，周工时20小时以下的按0.5人折算，周工时30小时以下的按0.75人折算。在劳动关系类型上，在适用一般解雇保护规则时，劳动者应在该工厂或企业中连续工作满6个月以上。在人的范围问题上，一般解雇保护适用于所有劳动者，包括高级雇员，但不适用于法人的法定代表人。对有权决定是否雇佣他人的高级雇员而言，他们不享有状态保护，雇主支付经济补偿后可以解除与他们的劳动关系。
3. 一般解雇保护的特定事实原因
（1）因劳动者人身原因的解雇
可以导致解雇的人身原因是指影响雇主利益的涉及劳动者特征或者能力的原因。[58]例如，缺乏职业前提，缺乏从业许可，劳动给付能力降低，因受监禁无法提供劳动，因信仰或良心原因无法完成安排的工作等。在判断人身原因时，劳动者的过错本身并不重要。在因人身原因的解雇中，劳动者生病导致无法提供劳动是一种非常重要的案件类型。对于此类案件，联邦劳动法院发展出了三个层次的审查规则：首先，根据解雇时的客观事实，可以合理预测疾病在现有程度上继续存续，并在可预见的时间内无法预期可以恢复劳动能力；其次，目前为止，疾病以及可预期的后果给经营利益带来了很大的妨碍。最后，在利益权衡后可以得出，考虑到可采取的过渡措施，上述妨碍给雇主带来了难以接受的负担。[59]
（2）因劳动者行为原因的解雇
可导致解雇的行为原因是指“劳动者严重地违反了主给付义务或者从给付义务，以至于不可期待其在将来能够持续地不受干扰地履行合同”[60]。比较典型的行为方面的原因包括拒绝履行、重复的不可原谅的失误、迟到、围攻他人、中伤雇主、对雇主从事犯罪行为、参加违法的劳动斗争等。不同于人身原因，在认定行为原因时往往需要劳动者存在过错。根据最后手段原则，在劳动者行为原因导致解雇时，原则上雇主在解雇前应进行敦促，也即指出劳动者违反合同的行为，要求其履行自己的义务，并告知其再次违反可能出现的法律后果。
（3）因经营原因的解雇
可导致解雇的经营原因是指出现了紧急的经营需求，该需求导致无法在工厂中继续雇佣劳动者。该经营原因可以来自工厂内部，如引入新的生产工艺、调整工厂组织结构、停产或者缩减生产规模等；也可以来自工厂外部，如销售困难、订单减少、原料缺乏、能源不足等。因经营原因的解雇是一种源自雇主领域的解雇行为，是因雇主决策导致劳动者的岗位丧失并引起的解雇，只是从内部原因来说，其本身就是雇主决策行为，而外部原因是雇主进行决策的外部动因。在因经营原因的解雇中，最重要的是对雇主恣意决策的控制。需要注意的是，法律首先承认雇主的经营自由和决策自由，因此对其恣意决策的控制的核心并不是审查雇主决策是否符合其目的性，而是防止其明显没理由、不理性、恣意的决策，属于对滥用的控制。[61]在上述审查的基础上，司法机关将进一步判断是否因为上述原因导致劳动者岗位的丧失（因果关系）、在解雇期限届满前状况是否不能改变（预测原则）并且不存在采取解雇之外更柔和的措施的可能性（最后手段原则）。即使上述条件都具备了，雇主在挑选需要解雇的劳动者时如果没有顾及社会视角，未考虑劳动者的厂龄、年龄、抚养负担等，存在社会选择不具有合理性，也会导致解雇违法。
在因经营原因的解雇问题上，德国通过2004年的法律改革引入了德国法中并不多见的经济补偿制度。据此，如果雇主提出因经营原因的解雇，而劳动者没有提起解雇保护之诉，则在解雇期限届满后劳动者可以主张经济补偿。该经济补偿按照劳动关系存续一年支付半个月工资的标准支付，劳动关系存续超过半年的按一年计算。
（三）特殊解雇保护
1. 基本制度内涵
所谓特殊解雇保护，是指法律出于特殊的原因为特殊群体提供的解雇保护。不同于一般解雇保护之处不仅在于其适用范围限于特定群体，更重要的是其解雇保护的原因——不允许解雇欠缺社会妥当性，以及追求其他社会政策目标。特殊解雇保护主要针对雇主的正常解雇，在功能上对一般解雇保护具有补充作用，劳动者可以主张特殊解雇保护，也可以主张一般解雇保护。特殊解雇保护的规则也属于单方强制的规则，不可预先通过约定加以变更。
2. 重要类型
德国劳动法中比较重要的特殊解雇保护包括：母亲解雇保护、残疾人解雇保护、劳动者利益代表解雇保护、议员以及服兵役者的解雇保护等。具体如下：
（1）母亲、父母期、照顾期解雇保护
雇主在知悉或者解雇通知送达后2周内知悉相关情况的，不得解雇孕期和产后4个月的妇女。在3年的父母期和《照顾时间法》上的照顾期内，劳动者不得被正常解雇；孕期、产后4周的母亲和父母期的父母，除非在特别情况下经相关劳动保护机构允许，不得被特殊解雇。
（2）残疾人解雇保护
严重残疾人的劳动关系存续已经满6个月的，则可享有相对严格的解雇保护。只有以不少于4周的解雇期限，并经融入局同意后，才可以在1个月内解除严重残疾人的劳动关系。如解雇是以与残疾没有关系的原因提出，则经融入局同意后，也可以对残疾人进行特别解除。
（3）劳动者利益代表的解雇保护
为了各种保障劳动者利益的代表不因畏惧劳动关系被解除而无法履行职务，工厂委员会成员、青年和学徒代表组织成员、工厂委员会选举委员会成员、人事代表组织成员等均享有特殊解雇保护。在他们履行职务期间以及离职后1年内，不得被正常解除；对其进行特别解除时，应经过工厂委员会或者人事代表组织的同意。
（四）规模裁员时的解雇保护
1. 基本制度目标
德国对于规模裁员的特殊解雇保护本身并未增加任何特别的解除事由，也即其适用的基础依然是雇主行使正常解除权或者特殊解除权。之所以作为一个特殊制度存在，是因为当解雇人数达到一定数量时，可能给企业内部生产秩序、社会秩序、社会保险等带来影响。因此，规模裁员制度存在的根本目的并不是维护个别劳动者的利益，但其在客观上给个别劳动者带来了特殊的解雇保护效果。
2. 基本制度内容
（1）通知工厂委员会并报告劳动署
雇主意欲在30天内解雇较大数量的劳动者（按照与雇佣劳动者总数的比例计算，见下表）时，应向劳动署报告。在有工厂委员会时，雇主在从事上述解雇行为前应即时向工厂委员会报告相关信息，尤其是法律规定的解除原因、解除的人数和职位、本工厂通常雇佣的人数等。工厂委员会应就上述解雇行为表态。雇主应将上述通知以及工厂委员会的表态等同时报告劳动署。
（2）解雇阻滞期
在上述报告完成后，未经劳动署同意雇主在1个月内不得作出有效解雇行为；在紧急情况下，劳动署可以将上述期限延长为2个月。此期限即为解雇阻滞期。如果雇主没有能力在上述阻滞期继续雇佣劳动者，则可在经劳动署同意后，缩短工时并相应缩减工资。
（五）解雇保护之诉
1. 诉讼期限及诉讼提起
劳动者如果想主张雇主提出的解雇无效，则必须在解雇书面通知到达后3周内提起解雇保护之诉。如果劳动者没有在此期限提起解雇保护之诉，则除非出现《解雇保护法》第5条规定的例外情况，否则劳动者将无权主张解雇无效，该解雇也被视为自始有效。该有效推定涵盖了解雇不具有社会妥当性、违反解雇禁止以及未遵守解雇期限等情况。劳动者提起的诉讼为确认之诉，劳动者可以根据《解雇保护法》第4条要求确认劳动关系没有因雇主的解雇行为而解除，也可以根据《民事诉讼法》第256条要求确认劳动关系至最终法庭辩论结束前一直存续，也即劳动关系不仅未因雇主的特定解雇行为而被解除，也未因其他原因而影响存续。
2. 判决解除劳动关系
在法院最终确认劳动关系并未因雇主的解雇行为而被解除时，如劳动者提出解除劳动关系申请并说明劳动关系继续存续对其来说难以期待，或雇主提出解除劳动关系申请并说明难以期待与劳动者进行符合其经营目的的合作，则法院可以判决解除劳动关系，同时判决雇主向劳动者支付相应的经济补偿。法律并没有规定经济补偿的支付标准，只是规定上述经济补偿一般不超过相关劳动者12个月的工资，特定情况下可以增加至15个月或18个月工资。
3. 继续雇佣
在解雇之诉进行过程中，当事人之间的劳动关系处于不确定状态，为了维护双方的特定利益，德国劳动法中存在两种继续雇佣制度：其一，《工厂组织法》上的请求权。在有工厂委员会的工厂，如工厂委员会在收到解雇劳动者通知后的1周（正常解除）或3天（特别解除）内以书面形式提出了反对意见，则在劳动者要求时，雇主应继续以原有条件雇佣劳动者直至解雇保护之诉结束。但是，在例外情况下，如工厂委员会的反对理由明显不能成立等时，经雇主申请，法院也可以免除雇主继续雇佣的义务。其二，一般继续雇佣请求权。除上述继续雇佣规则外，德国司法实践还承认劳动者的一般继续雇佣请求权：在解雇明显无效的情况下，在一审判决作出之前，劳动者可以要求雇主继续雇佣；如果劳动者在一审解雇保护程序中胜诉，而雇主提起上诉，则在二审期间劳动者原则上也享有继续雇佣请求权。[62]
四、工厂转让时劳动关系的存续
（一）问题与思路
工厂转让时劳动关系如何处理？雇主能否主张因经营原因的解雇？如果可以，则每次雇主的变更均会导致劳动者被解雇。理论和实践人士均认为此处存在法律漏洞，因此德国于1972年通过《民法典》改革引入了第613a条，此后在欧盟法的影响下又多次对该条文进行修改，最终形成了目前的工厂转让时劳动关系存续规则。其基本的思路是：尽管工厂或工厂的部分所有人变更了，但工作岗位，也就是旧雇主设立并由新雇主承继的劳动组织的具体劳动任务如果继续保持的话，则劳动关系应保持不变。[63]在上述目的之外，该条还确保工厂转让时工厂委员会功能的存续以及新旧雇主之间责任的承继。
（二）工厂转让的构成要件
《民法典》第613a条意义上的工厂转让涵盖如下的构成要件：其一，工厂或工厂的部分转让，即“保持其同一性的经济统一体的转让，该经济统一体是完成经济上主要或次要活动的、组织起来的资源（辅助手段）的组合”[64]。在具体案件中认定工厂或者工厂的部分转让时，联邦劳动法院接受了欧洲法院判决中形成的七要点审查标准：涉及的企业或工厂的类型；物质性生产设备的转让；非物质利益的价值；对职工的接纳；对客户的承继；此前和此后行为的相似度；可能发生的事务中断延续的时间等。[65]同时，司法机关还会区分劳动力密集型的工厂和生产资料密集型的工厂。对于劳动力密集型的工厂，接受组织起来的劳动者整体就是最重要的工厂转让的标志；而对于生产资料密集型的工厂而言，生产资料的实质性转让具有决定意义。其二，将工厂或工厂的部分转让给另外一个工厂主，出现了工厂所有人的转换。其三，通过法律行为实现上述转让。这意味着，工厂转让并不因为法律规定、国家公权力行为等而发生；此处的法律行为可以是买卖行为，也可以是租赁行为等，但并不要求法律行为直接发生在前后工厂主之间；对该构成要件而言，“必要的是，工厂（部分）获得者在承继组织权力和领导权力后以自己的名义实际上继续运营工厂（部分）。”[66]
（三）工厂转让的法律效果
如果出现上述意义上的工厂转让，则发生如下法律效果：其一，工厂主不得因工厂转让而解除劳动关系。其二，除非劳动者反对，否则在新工厂主进入原劳动关系那一刻，便成为转让时已经存在的或应归属于工厂或工厂的部分的权利义务的承担者；同时，劳动者与原雇主的劳动关系解除，但对于转让前已经存在的、转让后一年内到期的债务原雇主与新雇主承担连带责任。其三，原工厂协议和团体协议规范中的权利义务在新主和劳动者之间继续有效，并不得在工厂转让后一年内作不利于劳动者的变更。其四，劳动者可以对劳动关系的承继表示反对，如反对则其与旧雇主的劳动关系继续保留，但旧雇主在满足条件时，可主张因经营原因的解除。
五、劳动关系结束后的权利义务
（一）基本制度框架
劳动关系终止以后，当事人之间的主给付义务因此结束，但当事人之间基于法律规定、合同约定或者诚信原则等发生的后合同义务会继续存续，甚至有些义务在劳动关系终止后才会发生。这些后合同义务包括劳动者交还自己掌握的生产资料、生产结果等的义务，劳动者竞业限制的义务，雇主报销劳动者应报销尚未报销的花费的义务，出具相关证书的义务，等等。此外，在劳动关系终止之前，雇主有义务留给劳动者适当的找工作时间。
（二）证书出具
在雇主提出解除或者其他劳动关系终止事由发生后，劳动者可以要求雇主出具相应证书。证书可以只记载劳动者工作的类型和时间的长度（简单证书），在劳动者要求时，也可以记载劳动者工作期间的业绩和表现。证书应保证真实和清晰，并且应采取书面形式，不得以电子形式替代；如证书记载不实，劳动者有权要求更正。
（三）竞业限制
在劳动关系存续期间，劳动者根据法律规定或者《民法典》第241条第2款规定的顾及对方利益的原则承担竞业限制的义务；而在劳动关系终止以后，劳动者的竞业限制义务原则上源自当事人之间的书面约定。涉及该问题的主要规定是《商法典》第74条，它不仅适用于商事辅助人，还适用于其他劳动者。根据该规定，约定劳动关系终止后的竞业限制必须同时约定对劳动者损失予以填补的规则，补偿数额一般为劳动者离职前工资的一半；如果没有约定补偿或者约定数额过低，则竞业限制约定不具有法律约束力。竞业限制的范围以保护雇主正当的经营利益为必要，并不应给劳动者带来过重的负担。在时间上，最长不应超过两年；雇主可以在劳动关系终止时宣布其一年后不再支付上述补偿，而一年时间届满后劳动者也将不再承担竞业限制义务。
（四）企业养老照顾
企业养老照顾是私人养老、社保养老之外劳动者养老的第三根支柱。劳动者和雇主可以在劳动合同中约定养老金给付，也可以在工厂协议中约定养老金给付，还可以通过总体允诺或者经营习惯确立养老金给付请求权。如果劳动者离职时其已满35岁，养老金允诺存续已满十年或者与该工厂劳动关系已满十二年，并且养老允诺已存在三年，则其养老金请求权继续存续。