法律职业良性互动研究:以法官、检察官、律师、法学教师为对象(2000年国家社会科学基金项目;2011国家司法文明协同创新中心资助项目)
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二、对域外法律职业互动的评述

(一)法律职业互动都以职业者受过法学教育为基础

通过对域外法律职业互动状况的考察,可以看出,不论是英美法系国家还是大陆法系国家,基本上都准许法官、检察官、律师和高校法学教授进行法律职业互动。进一步分析各国法律职业互动的基础,都反映出法官、检察官、律师和法学家有着共同的法学教育背景这一实质性前提。而互动基础又分两种情况:一是法学教育+律师身份,二是法学教育+预备培训。第一种情形是指法律职业者只有受过高等法学教育、取得律师资格并执业了一定年限,才可以转行至法官或检察官职业。实行这种司法管理体制的国家主要是英美法系国家。英美法系绝大多数国家要求法官和检察官在任职前具备律师资格并执业了一定年限。例如,美国科罗拉多州的法律规定:最高法院被提名的法官必须是本州合格选民,合格执业律师5年以上,被提名时年龄不超过72岁。地区和县法院的法官必须是该地区或县的居民,要有合格的律师执业5年以上,被提名时年龄不超过72岁。一般情况下,要成为法官,除4年法律专业教育外,还要加上从事律师或者检察官职业5年。[1]在英国,法律要求全职的法官必须从律师中任命,担任地方法院的法官必须有不少于7年的出庭律师经验,担任高等法院的法官必须有10年以上出庭律师的经验。[2]第二种情形是指只要受过高等法学教育的人,在司法考试合格后,经过一定年限的培训或司法研修,就可以担任法官。当然,也可以从律师或者法学教授中遴选法官,但这不是选任法官的主渠道。也就是说,律师资格和执业年限不是担任法官的必要条件。这种情况主要存在于大陆法系国家。和英美法系国家相同的是,如果律师或其他法律职业者通过职业互动,改行从事法官职业,都应当具有一定的执业年限。例如,日本在“二战”后实行司法改革后,要求法官必须具备法律专业素养和一定的实务经验,并从律师和法学教授中选拔;高等法院的法官必须具有10年以上律师、检察官、法学教授等职业经历;最高法院的法官应具有良好的法律专业素养,并具有10年至20年的律师、检察官、法学教授等职业经历。[3]

(二)法律职业互动的目标指向主要是法官职业

从更广义的角度认识法律职业,法律职业者通常包括法官、检察官、律师、法律顾问、公证人和法学家,其中,法官和律师是法律职业共同体的核心。[4]“不管是从事法学教育或研究,抑或从业于法官、检察官或者律师行业,乃至服务于政府部门或社会团体中的法律工作,作为一种职业,他们构成了一个‘法律从业者社群’,一个‘以法律为业’即以此为谋生手段乃至安身立命的职业共同体。”[5]从这个意义上讲,法律职业互动应当是没有局限性的,各种法律职业或法律职业者之间都可以进行职业互动。但是,考察域外法律职业互动的制度和实践,我们发现,不论是英美法系国家还是大陆法系国家,法律职业互动几乎都以法官职业为核心或目标。也许是这种职业热的作用,各国规定的法官任职标准,普遍都高于检察官、律师、法学教授等法律职业者的任职标准。在英美法系国家,担任律师一般只要求受过大学法学教育并通过司法考试获得律师资格证书即可。担任法学教授一般也只需要获得法学硕士、法学博士学位并具有一定研究成果,甚至在一些国家,法学教授可以由大学直接聘任,并不需要学术成果和科研项目的硬性要求。而担任法官,必须要有律师、法学教授、检察官等职业经历的硬性要求,法官职业的门槛明显高于其他法律职业。反过来,如果法官在职期间或者退休之后从事律师职业或者担任法学教授,几乎没有限制性条件。大陆法系国家尽管没有像英美法系国家那样将律师职业或法学教师职业作为法官职业的前提,但是,法科学生在正式走上法官岗位前,需要一定周期的司法研修,其职业准入门槛至少不低于律师职业。例如,在德国,法科学生通过司法考试后,如果有意从事法官职业,还必须经历两年半左右的预备培训。在法国,面向法科学生的法官遴选考试,要求合格者必须在法律实务部门实习1年以上。

(三)法律职业者的互动以单向互动为主

按照互动的含义,既包括“你来我往”形式的互动,也包括“只来不往”形式的互动,我们可以将其分别称为双向的互动和单向的互动。就法律职业者互动而言,从理论上讲,既包括法官改变职业做律师,也包括律师跳槽做法官;既包括法官改行做检察官,也包括检察官换岗做法官;既包括法官走向讲台做教授,也包括教授走上法庭做法官,等等。当然,法律职业互动还包括法律实务部门之间、法律实务部门和教学机构之间旨在实现法制现代化和法律职业共同体目标而进行的业务性互动(该问题下文将详述)。就国外法律职业者互动的形式来看,多数属于单向互动,双向互动不够活跃。以美国为例:由于律师职业身份是法官任职的前提条件,“律而优则审”是很多成功律师的职业选择。这不仅因为法官物质待遇和社会地位很高,而且因为法官身份是一种荣誉。[6]很多律师为了追求事业上的“政治进步”[7],孜孜以求,以期由律师向法官角色转换。正如美国前最高法院首席法官沃伦伯桥所言,“我们也许会在通往这样一种社会的道路上很好地走下去,这种社会充满着饥如蛾蝗的律师群和在数目上从未想象到过的法官队伍。”[8]然而,从法官向律师、从法官向法学教师的职业转换并没有成为职业互动的主流。这一方面与律师和教授职业没有像各级法院法官有编制限制有关,另一方面也与律师、法学教授甚至检察官等职业没有像法官职业那样更受社会关注和尊重有一定关系。其结果造成法律职业者反向流动的不足或缺失。出于司法公正的考虑,即使法官可以向律师等职业转换,也有一定的限制,即离职或退休之后的一定年限内经批准方可从事律师职业。如英国行政法规定:官员(包含法官)退休两年内,如果要接受与退休单位有业务关系的私人企业的聘请,应得到批准。[9]

(四)法学教育和法律实务的衔接互动较为有力

从广义的法律职业视角分析,法律职业互动不只是法律实务部门及其职业者之间业务和岗位上的互动,它还包括法律实务部门和法学教育机构即法学院系之间所发生的理论和实践的互动,这种互动又分为法官、检察官和律师等实务部门的职业者与法学教师之间的岗位互动,以及法律实务和法学教育之间的业务性的互动。通过对国外法律职业互动状况的考察,可以看出,法学教育和法律实务的职业互动较为明显。在互动的具体形式上,各国又表现出一定的差异性,大体上可以分为纵向式的互动、横向式的互动和混合式的互动三种形式。(1)纵向式的互动是指法律实务部门和法学院系在互动关系中存在管理—被管理的关系。这种互动模式主要存在于美国。在美国,对法学院进行管理的不是联邦政府,而是两个行业机构——美国律师协会和美国法学院协会。它们负责审核法学院的资格、法学院的课程、职业道德和促进法律教育的发展。(2)横向式互动,也即协调式互动,是指法律实务部门和法学院系是一种合作式的职业互动,其目的是培养和提高法科学生的法律职业技能。德国主要采用这种互动模式。德国将大学法学教育分为基础教育和职业训练两大阶段。第一个阶段由大学法学院独立完成,在第二个阶段课程由大学法学院和法律实务部门共同负责安排和承训。为了协调实务部门和法学院的关系及职能分工,2002年3月德国颁布《法学教育改革法》,开始进行法学教育改革。该法律规定高校法学院将承担一定的司法考试任务。属于这种模式的还包括法国、俄罗斯、荷兰等国家。(3)混合式的互动是指法律实务部门和法学院之间在职业互动中既存在一定的纵向管理关系,也存在一定的横向合作关系。这种互动模式以英国为代表。20世纪70年代以后,英国开始实施法律教育改革,将律师资格考试分为两个阶段,即“基础法学阶段”和“职业适合性阶段”,并就法学教育在法学院和律师实务部门之间进行了分工和协调。同时,为监督法学院系对法科学生的教育质量,英国还专门成立了有律师等实务部门参与的质量评估委员会,定期对法学院的教育质量进行评估,这体现出一定的行业监管性质。属于这种互动模式的国家还有日本、韩国等。

值得一提的是,英美法系国家非常重视对法科学生的法律职业道德教育,例如,美国不仅要求法科学生必修一定学时的法律职业伦理方面的课程,而且开设了伦理教育诊所,并由实务部门的职业者现身说法。大陆法系国家对法科学生职业伦理的教育则由预备培训机构来完成。总之,域外对法律职业者从业前的职业伦理教育也是法学教育和法律职业互动的一个亮点。


注释

[1] 参见欧阳晨雨:《藕断丝连:美国法官与律师》,载《民主与法制》,2010(21),18页。

[2] 参见肖扬:《当代司法体制》,28页,北京,中国政法大学出版社,1998。

[3] 参见肖扬:《当代司法体制》,2页,北京,中国政法大学出版社,1998。

[4] 参见沈宗灵:《比较法研究》,184页,北京,北京大学出版社,1998。

[5] 许章润:《以法律为业——关于近代中国语境下的法律公民与法律理性的思考》,载《金陵法律评论》,2003年春季卷,12页。

[6] 参见欧阳晨雨:《藕断丝连:美国法官与律师》,载《民主与法制》,2010(21),18页。

[7] 在美国,追求政治进步,希望在立法、行政、司法等国家机关中发挥政治和法治作用是很多律师的梦想。以议会组成为例:拥有100名参议员的美国议院(每个州两名参议员),是由65名领有执照的律师和其他受过法律训练的人所组成的。在美国议会或者为数435名成员的众议员中,大约有205名律师。由于法官能够参与并在一定程度上影响政治,能够走上审判台也是追求政治进步的律师的志向。参见[美]托马斯·拉塞尔·琼斯:《律师在美国社会中的地位》,张普译,载《外国法学》,1983(6),42页。

[8] 同上文,43页。

[9] 参见王利明:《司法改革研究》,576页,北京,法律出版社,2001。