1.2　课后习题详解

1行政诉讼制度为什么是在近代才产生和发展起来的？

答：从世界范围来看，行政诉讼制度是到了近现代社会国家权力日益分化的情况下才出现的，并且以解决行政争议为已任的行政诉讼制度的建立只有在法治国家观念逐渐深入人心的历史条件下才具有现实的可能性。其产生需要以下要素：

（1）以宪政为核心的法治国家的政治体制是行政诉讼制度建立和发展的首要因素

在“朕即国家”的奴隶、封建专制的政体下，绝不可能有以行政诉讼法律规范为基础的行政诉讼制度的存在。十七、八世纪，资产阶级在反封建的民主革命胜利后实行分权制衡，司法独立、代议民主、法律面前人人平等，以法治国，并颁行宪法，建立了完全不同于中世纪王权政治的法治政府和有限政府，这就使国家行政权力同其他国家权力的制衡关系和政府同人民的平等关系固定化、法制化，使行政权力受到司法机关的制约；政府受到人民的监督，从而为国家承受行政诉讼提供了政治基础。

（2）法治国家中健全的国民人格为行政诉讼制度建立奠定了人身基础

在奉行自然经济的奴隶社会、封建社会其商品经济极不发达，客观上不存在产生行政诉讼的人格主体的条件。在奴隶社会，奴隶的人身都直接完全地依附于奴隶主，奴隶无任何自由、权利可言，不具备独立的人格；在封建时代，农民仍被束缚在地主的土地上，同地主之间还有牢固的人身依附关系，而地主又依附于国王，在这种“普天之下，莫非王土，率士之滨，莫非王臣”的社会关系和社会结构中，除了皇帝之外，不存在第二个独立的人格主体。

在资本主义时代，不仅个人摆脱了传统的人身束缚成为独立的诉讼主体，而且随着商品经济的日益发达，一些企业也成为独立的法人主体，从而不可避免的与国家这个传统主体发生矛盾、冲突和争议，并迫切需要确立相应的法律机制予以协调和平衡，这就为行政诉讼制度的建立和发展提供了客观的土壤和内在的动力。

（3）法治国家中的法治与分权理论是行政诉讼制度建立的思想文化基础

法治的基本含义就是一切掌握国家权力的机关和官员，即统治者或管理者都须守法，受制于法，也就是以法制权。由于国家立于社会之上，它与公民的地位是不平等的，实行法治意味着国家和公民同受法律的约束，统治者和被统治者、管理者和被管理者皆受法律的制约，而不允许任何一方有超越法律的特权，法律面前任何人、任何机关其地位是平等的，因此，讲法治，首要的是以法制权，这是法治的重点和要旨。而这种以法治国的思想为行政诉讼制度的确立提供了理论基础。司法权与行政权相分离，以司法权制约行政权，这是权力分立和权力制约的一项重要内容。行政诉讼制度的建立，正是以司法权制约行政权，实现权力分立和权力制衡的一种具体手段和途径。

2行政诉讼和其他制度之间有什么样的关系，它们之间是怎样彼此影响和互相衔接的？

答：行政诉讼制度与其他制度都有着密切的关系，如行政复议制度、民事诉讼制度、刑事诉讼制度以及国家赔偿制度等，共同在保护公民权益方面发挥作用，它们有相互衔接的地方，同时它们也存在着不同之处。

（1）行政诉讼与行政复议的关系

行政复议是指行政相对人对行政机关的行政行为不服，向有复议权的行政机关提起复议请求，要求审查行政行为，提供行政救济的制度。

①两者的联系

行政诉讼和行政复议是为行政相对人提供法律救济，监督行政主体依法行政的两大法律救济制度，二者紧密衔接，在制度设计目标和部分具体程序上非常相近。不少国家规定了复议前置原则，行政争议须先经过行政复议程序，才能进入行政诉讼。在行政法院提起撤销之诉之前，除非有例外情况，都必须经过行政复议。

②两者的区别

a．二者的主体和性质不同。

行政复议是行政机关内部纠错机制，由作出行政行为的上级行政机关或者法律、法规规定的其他行政机关负责审查，在本质上属于行政体系内部监督；

行政诉讼是由法院行使行政审判权，因此是外部监督。

b．行政复议的受案范围比行政诉讼要广泛，审查程度要深。

行政诉讼所解决的行政争议仅指具体行政行为，而不包括抽象行政行为。但是行政复议不仅可以审查具体行政行为，也可以对当事人在复议申请中一并提起的部门规章和地方规章以下的行政规范性文件进行审查。而且，行政诉讼对具体行政行为进行审查依据的是合法性原则，仅可以对显失公正的行政处罚进行合理性审查，但是行政复议不局限于合法性审查，也包括合理性审查。

c．行政复议的程序简便、成本较低。

司法制度要求两造对峙，各方要充分展示己方意见，复杂程度要高于行政复议，成本也相对较高。

d．具体程序设计上，二者也有诸多不同。

行政复议一般实行书面审理，而行政诉讼一般采用开庭审理，特别是一审必须开庭审理；行政复议一般是一级复议，而行政诉讼是两审终审。

（2）行政诉讼与民事诉讼的关系

①两者的联系

a．行政诉讼与民事诉讼有许多相同之处，如对诉讼的一些基本原则的规定、对案件审判组织的规定、对一些具体审理程序和执行程序的规定都是相同的。

b．由于案件的复杂性，在行政诉讼中会有附带民事诉讼的情形。人民法院在审理行政诉讼附带民事诉讼的案件时，则要同时适用行政诉讼法和民事诉讼法。这又体现的二者的配合关系。

②两者的区别

a．审理的案件性质不同；

b．审判依据不同；

c．诉讼当事人及其诉权不同；

d．提起诉讼的诉前程序不同；

e．举证责任不同；

f．结案方式不同。

（3）行政诉讼与刑事诉讼

刑事诉讼是指司法机关定罪量刑的司法活动，目的是查明犯罪事实，正确适用法律，以惩罚犯罪，保护人民。行政诉讼与刑事诉讼是两种不同性质的诉讼制度，其区别主要表现为以下几个方面：

①提起诉讼的主体不同

提起刑事诉讼的主体是犯罪行为的被害人（自诉），或者检察机关（公诉），而行政诉讼提起诉讼的主体是认为行政机关的行为侵犯自己合法权益的公民、法人和其他组织。

②诉讼的目的不同

刑事诉讼的目的是为了查明案件真实情况，判断是否符合犯罪构成要件；行政诉讼的主要目的是审查被诉具体行政行为的合法性，给公民、法人或其他组织的权利提供司法救济，监督行政主体依法行政。

③诉讼的结果不同

刑事诉讼的结果是法院刑事审判庭作出是否犯罪和是否处以刑罚的判决，行政诉讼的结果往往是法院的行政审判庭作出具体行政行为合法与否、是否承担赔偿责任的判决。

但是，行政诉讼与刑事诉讼也有某些重要的联系：

①人民法院在审理行政案件中，认为行政机关工作人员有犯罪行为的，要将有关材料移送公安、检察机关按刑事诉讼程序处理。

②人民法院在审理行政案件中，认为受具体行政行为处理的行政诉讼参加人其行为构成犯罪，则要在行政案件审结后或中止行政诉讼，将有关的犯罪材料移送有关的司法机关按刑事诉讼程序处理。

（4）行政诉讼与国家赔偿

国家赔偿是指有关国家机关的行为侵犯公民的人身权和财产权的情况下，由有关的赔偿义务机关代表国家赔偿损失，针对已经造成实际损害的机关侵权行为，为当事人提供救济的制度，主要包括刑事赔偿和行政赔偿，与行政诉讼相关的主要是行政赔偿。

行政诉讼与行政赔偿在程序上存在时间的继承性，可能是在行政诉讼中提出赔偿请求，也可能是在行政诉讼之后提起单独的行政赔偿诉讼。

国家赔偿制度的完善程度直接关系到行政纠纷的解决程度，关系到行政诉讼制度效能的最大发挥。行政诉讼的发展也制约着国家赔偿的完善。因此，二者彼此依存，互相影响，互相促进。

3试着比较一下国外行政诉讼和我国行政诉讼的相同和不同之处。

答：（1）国外行政诉讼模式

西方国家的行政诉讼制度有两种模式：

一种是以法国为代表的大陆法系国家，在普通法院以外单独设立与之平行的专职受理行政诉讼的行政法院。法国行政法院属行政系统。行政诉讼有：①越权诉讼。公民和社会组织认为行政机关的行为损害其权利和利益时，提起行政诉讼。行政法院有权撤销违法的行政行为。②损害赔偿诉讼，又称完全管辖范围内诉讼。行政法院有权判决行政机关对受到损害的公民和社会组织给予赔偿。法国的行政法院在判决时所依据的主要是判例。仿效法国行政诉讼模式的国家还有德国、意大利、奥地利、比利时、西班牙、土耳其、希腊、埃及等。

另一种是以英国为代表的普通法系国家，由普通法院根据受到行政机关不法行为侵害的利益关系人的申请，对行政行为进行合法性审查，称为司法审查。审查的主要根据是越权无效原则。在英国，行政诉讼和民事诉讼一样，都由普通法院管辖，没有独立的行政法院系统。一般民事诉讼的原则和程序也适用于行政诉讼。仿效英国采取普通法院制的国家有美国、澳大利亚、新西兰、印度、阿根廷等。

（2）中国的行政诉讼模式

充分的吸收了大陆法系与英美法系的特点，裁判者是普通法院，但是在普通法院内部设立专门的行政审判庭，既考虑了作为行政诉讼的一般目标，由同一法院管辖，但也考虑到了司法审查的特点，因此设立了专门的行政审判庭。

从以上可以看出，外国行政诉讼和我国行政诉讼的相同点主要在于：绝大多数情况下都是以行政主体为被告（我国行政诉讼只能以行政主体为被告），重点在于审查行政行为的合法性，从而监督行政机关依法行政。

（3）国外行政诉讼与我国行政诉讼的区别

①在我国的行政诉讼制度中，被告是具有行政管理职权的机关、机构或组织。国外有些国家允许行政机关起诉行政管理相对人。

②我国对于行政行为司法审查的范围还比较窄。国外有相当一部分国家的法院可以对抽象行政行为进行审查，而我国目前法院对抽象行政行为还没有完全的司法审查权力。另外，我国行政诉讼中，法院仅审查具体行政行为的合法性，而外国比如说美国，行政诉讼不仅审查合法性还审查合理性。此外，对于所谓的内部行政行为，即西方国家所称的特殊权力关系如何进行救济也存在很大的差别，在我国不能提起行政诉讼，而在德国、法国等国家者可以起诉。

4我国大陆、台湾、香港和澳门的行政诉讼有何不同？

答：（1）台湾目前设行政法院，延续了始于1932年国民党统治时期的建制。行政诉讼种类包括撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼、公益诉讼等；实行二级二审制度，设最高行政法院和高等行政法院，分别由五名和三名法官组成合议庭，前者只负责事实审，后者则负责法律审，“最高行政法院”除了作为终审行政法院外，也担负统一法律见解，避免适用法律分歧的功能。

（2）香港由于特殊的历史原因，在法律制度上与英国法有着深厚的渊源。1997年以后司法制度除了与基本法不相适应的部分外都得到保留，香港特别行政区的法院仍然享有原法院的权力，行政诉讼也保留了以前的特点：

①香港的行政诉讼也是由普通法院受理，但是专门的行政诉讼案件也由土地审裁庭、劳资审裁处、淫秽物品审裁处等专门的审裁法庭管辖，但是对专门法庭的裁决不服仍可以上诉到上诉法庭或高等法院。

②香港法院不仅可以越权无效原则审查行政机关的活动，而且也可以对行政机关的附属立法进行审查，撤销或宣告其无效。

（3）澳门由于和葡萄牙的历史渊源，其法律制度体现的是大陆法系的特点。澳门对行政机关的行为的司法审查权不是由普通法院行使，而是由专门的行政法院行使。行政法院对行政案件有专属管辖权，行政法院管辖行政诉讼、税务诉讼和海关诉讼，是初审法院，案件可以上诉到中级法院和终审法院。澳门的行政诉讼制度和大陆法系的行政诉讼制度相比，相同之处在于行政法院的设置，不同之处在于行政法院仅在初审一级存在，而没有独立的一个系统。

（4）中国大陆充分的吸收了大陆法系与英美法系的特点，裁判者是普通法院，但是在人民法院内部设立了专门的行政审判庭，既考虑了作为行政诉讼的一般目标，由同一法院管辖，也考虑到了司法审查的特点。没有如台湾与澳门一样设立行政法院。

5行政诉讼法的基本原则有哪些？行政诉讼法的基本制度又有哪些？

答：（1）行政诉讼的基本原则

行政诉讼的基本原则是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼规律与特点的，对行政诉讼活动有普遍指导意义并体现行政诉讼价值追求与精神的基本法律准则。

①法院依法独立行使审判权原则

《行政诉讼法》第3条第1款规定，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

②以事实为根据，以法律为准绳原则

《行政诉讼法》第4条规定，“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。以事实为根据，是指以法律事实而不是以客观事实为依据。以法律为准绳，要求法院正确地、全面地适用与案件有关的法律，对具体行政行为合法性作出裁判。”

③当事人诉讼法律地位平等原则

《行政诉讼法》第7条规定，“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”

④使用本民族语言文字进行诉讼原则

各民族公民使用本民族语言、文字进行诉讼的权利，是任何人不得以任何理由予以限制的绝对权利。

⑤辩论原则

《行政诉讼法》第9条规定，“当事人在行政诉讼中有权进行辩论。”当事人的辩论权利，也是不得以任何理由予以限制的基本的诉讼权利，且可以由其法定代理人或者委托代理人自由行使。

⑥检察监督原则

人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。

⑦合法性审查原则

《行政诉讼法》第5条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

a．合法性审查原则明确了法院审查的对象是行政主体作出的具体行政行为，排除了抽象行政行为，即行政机关针对不特定多数人作出的、具有普遍约束力的规范。

b．合法性审查原则说明法院审查的内容是具体行政行为的合法性，即审查具体行政行为是否合法，包括具体行政行为是否超越权限，是否符合法定程序，是否主要证据不足，是否适用法律、法规正确，是否滥用职权，以及是否不履行或者拖延履行法定职责。

c．合法性审查原则适用结果是法院根据对具体行政行为进行审查的情况，依法作出维持判决、撤销判决、确认判决和履行判决。

人民法院对行政机关的具体行为进行合法性审查的依据是宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例的规定。

（2）行政诉讼的基本制度

①合议制度

合议制度是指人民法院在审理行政案件时必须组成合议庭进行审理，这是人民法院实行民主集中制的表现。由于行政诉讼的特殊性，民事诉讼中的独任审判制度不适用于行政诉讼。

②回避制度

回避制度是司法制度中为了保证公正审理，保护当事人诉权的重要内容，是指在法律规定情形下，某些办案人员不参加案件审理的制度。根据我国行政诉讼法的规定，回避制度包括自行回避和申请回避，自行回避是指审判人员、勘验人、鉴定人和翻译人员在审理案件或执行有关任务时，遇有法律规定的情形，自行退出案件的审理或免除相关任务；申请回避是指行政诉讼当事人认为审判人员、勘验人、鉴定人和翻译人员是本案当事人或者当事人的近亲属，或与本案有利害关系或者与本案当事人有其他关系，可能影响本案的公正审理，向法庭申请要求上述人员回避。

③公开审判制度

公开审判制度既包括审理的公开，也包括判决的公开。前者要求人民法院在审理案件过程中除了涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的情形外，一律公开进行，不允许暗箱操作，不得无故阻拦和禁止群众旁听和媒体报道；后者要求人民法院的判决裁定要公开宣布，并且用一定方式使得相关人等周知。

④两审终审制度．

两审终审制度是指行政案件经过两级人民法院审理后即成为终局的诉讼制度。如果是在最高人民法院初审，则初审即终审，并不存在上诉审。第一审人民法院依法审理行政案件后，当事人对判决裁定不服可以向上级人民法院提起上诉，第二审人民法院经审理后作出的判决、裁定为终局判决、裁定，当事人不服则需要通过审判监督程序提起再审。