2014年中国政法大学801法学综合二（民法学部分）考研真题及详解

一、单项选择题

1．法律行为与非法律行为的核心区别是（　  ）。

A．意思表示

B．是否在法律上具有意义

C．是否产生民事权利义务

D．能否中断诉讼时效期间

【答案】A

【解析】法律事实包括事件和行为，行为又可以分为法律行为与非法律行为。法律行为是指权利义务是否发生以及如何发生由当事人的意志决定，根据当事人的意思表示发生法律效果；事实行为是指权利义务是否发生以及如何发生由法律直接规定而不是由当事人的意思表示设定的，事实行为的构成并不以意思表示为必要。

法律行为根据当事人的意思表示产生民事权利义务，非法律行为根据法律的规定产生民事权利义务。法律行为与非法律行为在法律上都有意义，例如在宅基地上建造房屋是事实行为，但可以根据法律的规定取得房屋所有权。法律行为与非法律行为都能够中断诉讼时效。

【知识点链接】参见江平《民法学》第三编第九章第一节“法律行为的概念及其在私法上的说明意义”

2．下列关于承揽合同的表述中正确的是（　  ）。

A．定作人无正当理由不能解除合同

B．定作人只能根据《合同法》第94条的规定解除合同

C．定作人随时可以解除合同

D．定作人只能与对方协商解除合同

【答案】C

【解析】《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。承揽合同具有特定的信任关系的性质，定作人相信承揽人的技术条件、设备、工作能力和信誉等适合自己的要求，而承揽人也是凭借定作人的这种信任才能承揽，合同始得成立，因此，承揽人须以自己的技术条件、设备等独立完成主要工作，不得擅自转交第三人完成，否则，定作人可以解除合同；经定作人同意将承揽工作的一部分转让给第三人完成的，承揽人应就第三人的工作向定作人承担责任。

【知识点链接】参见江平《民法学》第十二编第四十七章第一节“承揽合同”

3．在我国《合同法》上，附条件赠与合同属于（　  ）。

A．实践合同

B．诺成合同

C．实际上是单方法律行为

D．有对价的合同

【答案】B

【解析】赠与合同是诺成合同，合同双方当事人意思表示一致合同即告成立，无需将赠与财产实际交付给受赠人。赠与合同是双方法律行为，需要赠与人与受赠人双方意思表示达成一致才能成立。一方有赠与的意思表示而另一方无接受赠与的意思表示，或者一方有接受赠与的意思表示而另一方无赠与的意思表示，赠与合同均不成立。赠与合同是单务合同，赠与人负有将赠与物之所有权转移至受赠人的义务，受赠人享有接受赠与的权利，不承担对价性的义务。附条件赠与合同中受赠人所负担的义务与赠与人的义务并不具有对价性。

【知识点链接】参见江平《民法学》第十二编第四十五章第五节“赠与合同”

4．按照我们《物权法》的规定，共有人因共有的动产或者不动产产生的在对外债权债务关系上（　　）。

A．无论共同共有还是按份共有，都是一样的，即共同享有连带债权，共同负担连带债务

B．共同共有还是按份共有是不同的：共同共有是连带关系，而按份共有是份额关系

C．根据具体情况确定

D．按照共有人的约定处理

【答案】A

【解析】《物权法》第102条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”

因此，共有不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，无论按份共有还是共同共有，共有人作为单一的权利义务主体都是享有连带债权、承担连带债务。但法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。

【知识点链接】参见江平《民选学》第五编十八章第一节“共有概述”

5．按照我国《物权法》，下列各种权利中属于登记对抗的是（　  ）。

A．小产权房、集资建房、廉租房

B．地役权、承包经营权流转、动产抵押

C．机动车、航空器、建设用地

D．农村建设用地、城镇建设用地

【答案】B

【解析】《物权法》第14条规定：不动产所有权的设立，自记载于不动产登记簿时发生效力。小产权房、集资建房、廉租房都是登记生效。

《物权法》第129条规定：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。第158条规定：地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。第189条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。地役权、承包经营权流转、动产抵押这三种物权的登记仅具有对抗力，不具有决定物权是否设立的效力。

《物权法》第24条规定：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

《物权法》第139条规定：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。农村建设用地、城镇建设用地都是登记生效而非登记对抗。

【知识点链接】参见江平《民法学》第四编第十四章“物权的变动”

6．下列关于相邻关系的表述正确的是（　  ）。

A．相邻关系因法律规定或者当事人约定而产生

B．相邻关系只能因合同产生

C．相邻关系是邻里因传统发生

D．相邻关系的权利义务关系是法定的

【答案】D

【解析】相邻关系是法律直接为了调和不动产所有人或使用人之间的利益冲突而对所有权所作的限制。相邻关系中相邻各方享有法律规定的权利、承担法律规定的义务。相邻关系具有法定性，因法律规定而产生而非因合同而产生。因约定而产生的不是相邻关系而是地役权，注意二者的区别。

【知识点链接】参见江平《民法学》第五编第十七章第三节“不动产相邻关系”

7．按照我国《物权法》，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的（　　）。

A．不发生物权效力

B．适用善意取得，出卖人承担赔偿责任

C．买卖合同无效，出卖人承担缔约过失责任

D．买卖合同效力待定

【答案】A

【解析】《物权法》第20条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，即未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力，第三人不能善意取得。买卖合同是负担行为，不要求处分权限，不影响合同效力。

【知识点链接】江平《民法学》第四编第十四章第三节“物权变动的公示方式”

8．按照我国《物权法》，关于不得抵押的财产表述正确的是（　  ）。

A．单独的乡镇、村企业的建设用地使用权

B．以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

C．生产设备、原材料、半成品、产品

D．正在建造的建筑物、船舶、航空器

【答案】A

【解析】《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”

【知识点链接】参见江平《民法学》第七编第二十六章第二节“抵押权的取得”

9．我国《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”由此可见，（　　）。

A．我国的产品责任采取过错责任原则

B．生产者与销售者承担的是不真正连带责任

C．双重责任

D．根据情况判断归责原则

【答案】B

【解析】《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第42条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”生产者的产品责任为无过错责任，销售者的产品责任为过错责任。根据《侵权责任法》第43条的规定，生产者与销售者承担连带责任，消费者可以择一请求损害赔偿，但最终责任由造成产品缺陷的生产者或销售者承担，故生产者与销售者承担的是不真正连带责任。

【知识点链接】参见江平《民法学》第九编第三十九章第四节“工业灾害危险物侵权责任”

10．按照我国《侵权责任法》，共同危险行为是（　  ）。

A．每个人都实际参加了侵害行为

B．任何人可以通过证明自己与损害结果之间不存在因果关系而免除责任

C．任何人都可以通过证明自己没有过错而免除责任

D．共同危险行为的行为人不仅要证明自己与损害结果没有因果关系，还要指出谁是具体侵害人并得到法院认可后，方能够免除责任

【答案】B

【解析】共同危险行为人均实施了危险行为，由于每个人的行为均有造成损害结果发生的可能性，但又不能确定真正的加害人是谁，为保护受害人的利益，故推定所有参与危险行为的人对受害人承担连带责任。共同危险行为由于是无法确定谁是真正的加害人，因此就推定这些实施共同危险行为的人都是加害人，在归责方式上，是推定过错。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”，在免责事由上，如果共同危险行为人其中的一人或数人能够证明自己没有实施加害行为，或证明行为与结果无因果关系，就不承担责任。

【知识点链接】参见江平《民法学》第九编第三十八章第六节“共同侵权行为”

二、简答题

1．法律行为与准法律行为的区别是什么？

答：（1）法律行为与准法律行为的概念

法律行为是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上实现的行为。准法律行为是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起一定法律效果的行为。准法律行为的主要类型有：意思通知、事实（观念）通知、情感表示。

（2）法律行为与准法律行为的区别

①意思表示的构成不同。法律行为中意思表示的构成要件有目的意思、法效意思、表示行为、表示意思，其中法效意思为其核心。准法律行为的法效为法律的规定而非当事人的法效意思的追求。

②行为后果的根据不同。法律行为的后果是当事人的意思表示所设定的，而准法律行为的法律效果是法律直接规定的。

2．合同法上违约责任的赔偿范围与侵权法上的赔偿范围的具体区别。

答：（1）违约责任实行完全赔偿原则，赔偿范围包括积极损失和消极损失，但受到可预见性规则的限制。非物质损害通常不在违约责任赔偿范围之内。我国《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（2）侵权责任以填补损害为原则，赔偿范围为被侵权人实际受到的损害，包括直接损害（受害人已有财产的减少和既得利益的丧失），也包括间接损害（预期利益、可得利益的损失）。包括人身、财产的损害也包括精神损害。我国《侵权责任法》第22条规定，人身权益受到侵害造成精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

因此，对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括精神损害的赔偿；赔偿范围不仅包括直接损失，还包括了间接损失，且不受可预见原则的限制。这与违约赔偿有明显的区别。

3．登记生效与登记对抗的区别是什么?试根据我国《物权法》规定的物权种类各举一例说明之。

答：（1）登记生效与登记对抗的区别

登记生效与登记对抗是我国物权法规定的两种物权变动模式，其区别在于：

①登记是否为物权变动的生效要件。登记生效是指物权的变动除当事人之间须有债权合意外，还需要另外践行登记这一法定的公示方式始生物权变动的效力。登记为物权变动的生效要件，登记发生物权变动的效力。登记对抗是指当事人之间达成债权合意即可发生物权变动的效力，登记并不是物权变动的生效要件，登记与否并不影响当事人之间的物权变动效力，但物权变动未经登记不得对抗善意第三人。

②登记的效力不同。在登记对抗模式下，登记可以作为确权的依据，但不能作为唯一的确权依据。因为即使办理了登记，也可能不是善意的。但是在登记生效模式下，物权的变动以登记为准，即使没有实际的交付，只要办理了登记，也发生物权变动的效果。登记生效的物权变动模式更有助于保障交易安全，但物权变动的过程相对复杂；登记对抗的物权变动模式优点在于使交易敏捷迅速，但不利于保障动态的交易安全。

③关于是否要考虑善意第三人的问题。在登记生效要件模式下，以登记作为物权变动的要件，一旦发生登记，则登记记载的权利人就是法律上的权利人。此时，登记记载的权利人可以对抗任何第三人，无论其是否是善意。但在登记对抗模式下，即使没有办理登记，也仍然可以发生物权变动，只不过这种物权不能对抗善意的第三人。因而登记对抗模式的适用要求考虑第三人主观上是否为善意，如果第三人是善意的，则受让人享有的物权不能对抗该第三人。

（2）列举我国《物权法》规定的物权种类

①《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请发放建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”建设用地使用权的变动模式为登记生效。建设用地使用权无论是采取出让还是划拨等方式设立，均自登记时发生物权设立的效力，建设用地使用权的变动自变更登记时发生效力。建设用地使用权的变动在当事人内部和与第三人的外部关系上具有一致性。

②《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记不得对抗善意第三人。”地役权的变动模式为登记对抗。地役权自当事人之间的地役权合同生效时设立，未经登记在当事人之间依然具有物权效力，但不登记不得对抗善意第三人。地役权合同生效后未登记的，在当事人内部和对第三人之外部关系上存在不一致的问题，未经登记的地役权不能对抗善意第三人，实际上只具有债权的效力。

　 三、论述题

我国《物权法》第242条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”第244条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”

请根据民法学原理分析之。

答：（1）《物权法》第242条是关于无权占有不动产或者动产致其损害，恶意占有人应当承担赔偿责任的规定。无论是善意占有人还是恶意占有人均有权使用占有物，但因使用占有物导致物之损耗时，仅恶意占有人应当承担赔偿责任，善意占有人无赔偿责任。

（2）《物权法》第244条是关于被占有的不动产或者动产毁损、灭失时无权占有人责任的规定。当占有物毁损、灭失的情况下，权利人受到损害时恶意占有人不仅应当返还因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或补偿金，还须承担赔偿责任，善意占有人仅将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金返还给权利人即已为足，无需承担赔偿责任。

（3）占有人的责任因占有人主观状态的善恶而不同。善意占有与恶意占有是根据无权占有人的主观状态所作的分类，是对无权占有的再分类。善意占有是占有人不知或不应知道自己无占有权利的占有，恶意占有是占有人明知自己无权占有或对自己有无占有权利有所怀疑而仍然进行占有。法律对于善意占有人与恶意占有人配置了不同的权利义务，平衡了真正权利人与占有人之间的利益。

①善意占有人于占有物上所行使的权利，被推定为其合法享有，其对被占有物的使用，被规定为占有人的权利。但是，该物毕竟在法律上不属于占有人所有，如果造成占有物毁损、灭失的，占有人还应当对物的真正权利人承担赔偿责任。法律应当考虑减轻善意占有人的责任，以贯彻法律对善意占有人的保护。

②恶意占有人明知自己无权而仍然占有他人之物，其占有不仅缺乏法律上的正当根据，道德上也乏善可陈，因此立法对恶意占有人科以较重的责任，即应当承担赔偿责任。