2014年中央财经大学812法学综合知识二（民法学部分）考研真题及详解
中央财经大学
2014年硕士研究生入学考试试题
考试科目：法学综合知识二（812）
第一部分 民法学（60分）
一、名词解释（每小题5分，共10分）
1．诉讼时效
2．排除妨害请求权
二、简述题（每小题10分，共20分）
1．简述宣告失踪的条件与法律后果。
2．简述地役权的概念与特点。
三、论述题（15分）
试述我国《合同法》确立的违约行为形态体系及其违约救济方式。
四、案例分析题（15分）
乙建筑公司向甲建材公司发出传真，表示“急需0号水泥100吨”。甲公司收到传真后，立即回电表示没问题，并开始安排货源。但三日后，当甲公司询问如何发货时，乙公司表示已经购得，不再需要该种水泥。双方发生争议，甲公司诉至法院。根据上述案情，分别回答下列问题：
（1）若双方就合同是否成立发生争议，则甲乙之间是否已经成立合同？为什么？
（2）若双方就究竟是甲公司送货还是乙公司自提发生争议，应如何处理？为什么？
（3）若双方就价款发生争议，应如何处理？
（4）若甲公司收到传真后没有回复，而是直接将100吨0号水泥送至乙公司的某工地，乙公司已经接受，现在双方就价款发生争议，则合同是否成立？为什么？
参考答案
中央财经大学
2014年硕士研究生入学考试试题
考试科目：法学综合知识二（812）
第一部分 民法学（60分）
一、名词解释（每小题5分，共10分）
1．诉讼时效
答：诉讼时效，又称消灭时效制度，是指权利人不行使权利经过法定期间，即发生权利功效减损法律效果的制度。诉讼时效是关于权利行使期限的规定，该期限具有如下特点：①期限的法定性。诉讼时效期间是权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期限，超过该期限以后，当事人的民事权利的效力就会发生减损的效果。②期限具有可变性。诉讼时效的期限不是固定不变的，在符合法律规定的条件下，可以中止、中断或延长。③期限具有强行性。包括三个方面的内容：a．不允许当事人通过约定排斥时效规范的适用；b．不允许当事人约定延长或缩短诉讼时效期间；c．不允许当事人预先放弃诉讼时效的利益。④期限届满体现了义务人的时效利益。时效利益，是指诉讼时效期间届满以后，权利人丧失了请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利，义务人因此可以不履行义务，继而获得其本来不应该获得的利益。
2．排除妨害请求权
答：排除妨害请求权是指当物权的圆满状态受到占有以外的方式妨害时，物权人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利。
《物权法》第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害必须是以占有以外的方式形成的妨害，而且妨害应当是现实地造成了对他人的权利行使的阻碍。另外，妨害必须超越了正常的容忍限度，权利人才有权请求排除妨害。
二、简述题（每小题10分，共20分）
1．简述宣告失踪的条件与法律后果。
答：（1）宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
宣告失踪应当具备如下条件：
①自然人下落不明满2年。
下落不明，是指自然人离开最后居所和住所后没有音信的状况。下落不明的时间应从最后获得该公民消息之日起算。战争期间下落不明的，从战争结束之日起算。
②由利害关系人向人民法院提出申请。这里所谓利害关系人包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
③必须经过法院依据法定程序宣告。
（2）宣告失踪的法律后果
宣告失踪制度的主要立法目的在于保护被宣告失踪人的财产及维护社会秩序。在自然人被宣告为失踪人以后，其民事主体资格仍存在，不产生婚姻关系解除和继承开始的后果。根据《民法通则》的规定，宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人：
①财产代管人的资格确定
根据《民法通则》第21条的规定，失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
②财产代管人的权利
a．失踪人的财产代管人，有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款及其他应付费用；
b．代管人追索失踪人的债权所取得财产，应为失踪人所有，由代管人管理；
c．代管人为失踪人清偿债务应以失踪人的全部财产为限；
d．代管人管理失踪人财产所支出的费用，可以从失踪人的财产中支付；
e．代管人可以代替失踪人作为原（被）告参与诉讼活动。
③财产代管人的义务
代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，不得侵害失踪人的合法权益。
失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。失踪人的其他利害关系人还可以同时申请变更财产代管人。
2．简述地役权的概念与特点。
答：（1）地役权的概念
地役权是指土地所有人或者使用人为了便利地使用自己的土地，而通过法律行为设定的或者依法取得的对他人所有或使用的土地加以使用的权利。在地役权法律关系中，需要其他土地提供便利的土地称为“需役地”，而提供此项便利的土地称为“供役地”。
（2）地役权的特点
地役权主要具有以下特点：
①地役权是对他人所有或使用的不动产加以利用的用益物权。供役地必须是他人所有或使用的，因此地役权人原则上不得在自己的不动产上为自己设定地役权。
②地役权是权利人为了提高自己的不动产的效益而设定的用益物权。在地役权制度中需役地的“效益”至少应当具备以下两种性质：a．效益应当仅限于经济层面上；b．需役地因从供役地获得了此种便利而解除了其所有权或者使用权上的限制。
③地役权具有从属性。地役权必须从属于需役地而存在，其从属性具体表现为两个方面：一方面，地役权不得与需役地相分离而单独转让；另一方面，地役权不得与需役地的所有权或使用权相分离而作为其他权利的标的，如不能单独以地役权设定抵押权。
④地役权具有不可分性。地役权是为需役地的便利而存在于供役地之上的，必须及于需役地和供役地的全部，不能分割为数部分或仅为一部分而存在。即地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。需役地或供役地为共有的，地役权由各共有人共同享有或共同负担。需役地被分割时，各分割部分仍存在原地役权；供役地被分割时，各分割部分仍承担原来的地役权。
三、论述题（15分）
试述我国《合同法》确立的违约行为形态体系及其违约救济方式。
答：（1）我国《合同法》确立的违约行为形态体系
所谓违约行为形态，是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。由于违约行为是对合同义务的违反，合同义务的不同，将导致对这些义务的违反的形态的不同，从而形成不同的违约形态。从总体上说，可以根据履行期限是否到来而将违约行为区分为预期违约和实际违约两种类型。
①预期违约
预期违约，也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。
②实际违约
行为有四种类型，包括拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行：
a．拒绝履行是指在合同履行期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。
b．迟延履行是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。迟延履行在广义上包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延，凡是违反履行期限的履行都可以称为迟延履行。
c．不适当履行是指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求，即履行具有瑕疵。
d．部分履行是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定。
（2）我国《合同法》确立的违约救济方式
①一方违约的情形
我国《合同法》确立的违约救济方式为：违约方承担实际履行责任、损害赔偿责任、支付违约金等。具体而言：
a．实际履行也称为强制实际履行、依约履行、继续履行。实际履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。
b．损害赔偿责任又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依据法律和合同的规定应承担损害赔偿的责任。
c．支付违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。
②双方违约的情形
在双方违约的情况下，应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度而确定各自的责任。如果双方过错相当，且因其过错而给对方当事人造成的损害程度大体相同，则双方应当各自承担其损失。如果一方的过错程度明显大于另一方，且给对方造成的损失也较重，则应当承担更重的责任。
③因第三人造成的违约
在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍然应当向债权人承担违约责任，债权人也只能要求债务人承担违约责任。债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。
四、案例分析题（15分）
乙建筑公司向甲建材公司发出传真，表示“急需0号水泥100吨”。甲公司收到传真后，立即回电表示没问题，并开始安排货源。但三日后，当甲公司询问如何发货时，乙公司表示已经购得，不再需要该种水泥。双方发生争议，甲公司诉至法院。
根据上述案情，分别回答下列问题：
（1）若双方就合同是否成立发生争议，则甲乙之间是否已经成立合同？为什么？
答：甲乙之间成立合同，具体分析如下：
当事人订立合同，采取要约、承诺方式。其中，要约应满足以下条件：①必须具有订立合同的意图；②必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；③要约的内容必须具体确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。
在本题中乙建筑公司向甲建材公司发出传真，表示“急需0号水泥100吨”，明确表示乙有订立合同的意图；且要约内容包括标的物的型号和数量，内容符合具体要求；甲公司收到传真后，立即回电表示没问题，乙公司作出有效承诺。承诺生效时合同即成立，所以甲乙之间合同成立。
（2）若双方就究竟是甲公司送货还是乙公司自提发生争议，应如何处理？为什么？
答：若依据我国《合同法》规定，应由乙公司自提，具体分析如下：
当事人就有关合同内容约定不明确，依照合同法第61条的规定确定。《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
本案中，合同双方就100吨水泥的履行地点发生争议，在协商不成且无有关条款或交易习惯的情况下，应该按照“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”来确定履行地点。由于本案中的标的是水泥，应当在履行义务一方即甲方所在地履行，所以乙公司应当上门自提。
（3）若双方就价款发生争议，应如何处理？
答：若依据我国《合同法》规定，应当按照甲地水泥的市场价履行，具体分析如下：
此为履行价款的争议，在合同双方无法协商达成一致且无特别法律规定或交易习惯的情况下，应按照《合同法》第62条所规定的“对于价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”方法确定价格。在本案中，对于水泥这一标的物，政府没有定价和指导价，应依照合同订立时履行地即甲地的市场价格履行。
（4）若甲公司收到传真后没有回复，而是直接将100吨0号水泥送至乙公司的某工地，乙公司已经接受，现在双方就价款发生争议，则合同是否成立？为什么？
答：合同成立，具体分析如下：
根据《合同法》第37条，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
在本案中，乙公司已经接受甲公司发来的水泥，甲公司已经以其行为作出了承诺。虽然买卖水泥不一定订立合同书，但是依此法条，可以判断甲乙的合同成立。