二、研究综述与术语说明

（一）研究综述

1．有关行政规定的研究现状

（1）有关研究成果情况

自1979年以来，法学理论与立法实务领域在涉及行政规定方面进行了许多探索。这一点可以从数量巨大的学术论文与重要报纸报道中得到侧面印证。在中国知网上，以“行政规范性文件”、“规范性文件”、“其他规范性文件”、“抽象行政行为”、“行政规范”、“行政规定”、“非立法性行政规范”、“红头文件”等作为主题词进行检索，其结果为：自1979年至2018年2月，中国知网中收录的专门研究或者涉及论述有关行政规定的文献（包含期刊论文在内）共有25520篇；其中，期刊论文共有12100篇，报纸报道共有9846篇。（详见表1-1）

除中国知网收录的文献以外，有关行政规定研究的具有重要参考价值的专门著作主要有8部，分别是《行政规范研究》、《违法行政规范性文件之责任研究》、《非立法性行政规范研究》、《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》、《行政规范性文件制定正当性研究》、《行政规范性文件绩效评估研究》、《规范性文件管理制度研究》以及《中国行政规定规制研究》。

（2）有关行政规定研究的总体评述

长久以来，学界有关行政规定的研究成果主要集中在四个方面，分别是：围绕行政法源地位的讨论，关于行政规定种类的探究，局限于行政规定效力的内外区别，以及侧重于对行政规定的监控和有关制度的理论建构。从这样的一种研究格局来看，迄今为止，行政法学界已经在学理上针对行政规定编织了一张巨大的“防控网”，意图将行政规定严密地覆盖起来。由此可见，行政法学界在过去以及现在，对行政规定的合法性与合理性并不信任，这也体现出学界对行政规定进行“防御”“治理”的研究偏好。

受行政法解释学传统研究范式的影响，我国公法学者曾习惯于将行政法的基本理论与制度看作“一个预设的常量”，习惯并善于对行政法的概念范畴进行定性分析。例如，学者们过去总是纠结于行政规定是否具有法律渊源地位这一点。在讨论法律渊源时，国内权威的行政法著作呈现的观点主要有两点：第一，通常将行政法源等同于行政法的表现形式；第二，认为行政规定不是法的表现形式。并且，《中华人民共和国立法法》的颁布，进一步支持了“行政规定不是法”的通说。国内权威行政法著述有关行政规定不具有法源地位的定性，或者说认为行政规定达不到“法”的标准的主要原因，体现着学者对行政规定制定主体的多层级性以及其表现形式多样性的担忧。这种担忧是耐人寻味的。然而，既有的研究鲜有从行政规定与法的关系的角度来考察这个问题，这是相较于讨论行政规定是否具有法源地位更进一步的探讨和思考。

行政规定的分类或者说类型化研究一直是行政规定基本理论研究的焦点之一。但迄今为止，学者们的分类标准尚存在较大的个体差异。随着研究成果的积累，学界通行的分类标准发生了从曾经的依据效力之对内和对外的不同而划分的内部行政规定与外部行政规定，到依据“法律效果标准”的流变。目前，以“法律效果”作为分类标准，行政规定可以大致分为解释性行政规定、创制性行政规定和指导性行政规定。且不论此三者的概念范畴居于并列的逻辑结构尚存在商榷之处，仅从当前学界关于行政规定分类的学理探讨中便可看出一种“法律之外无行政”的“控权论”倾向，从中也折射出了学者们对行政机关“自我造法”的普遍担忧。

关于行政规定的效力问题，学界的探讨区分了外部效力与内部效力。对于外部效力，“行政规定无权直接为相对人设定权利、义务或者说与相对人不发生关系，由此不具有外部效果”的观点并非是个别学者的认识。持这种观点的学者主要还是基于行政规定相较于“法”的种种“不规范”而忽略乃至否定行政规定具有外部效力。对于内部效力，学者们则没有太多分歧。与此相关联的是，在学界和实务界中，行政规定内部效力外部化正逐渐被广泛接受。因此，大量研究开始集中于对“行政规定效力外部化现象”的研究，并试图从理论上对行政规定的外部效力进行限缩。对于行政规定的效力问题，若在类型化的基础上针对不同分类进行分别讨论，或许能够破解当下学理探讨的“困局”。

行政规定应当如何被监控或治理的研究是行政规定理论研究中最为引人注目的领域，学者们针对行政规定监控模式的理论建构成果不胜枚举。一方面，这些研究成果体现出以行政机关、司法机关、立法机关等作为核心监督主体，并以合法性标准、合理性标准、效益性标准等作为主要监督标准的研究样态；另一方面，相关研究成果还紧紧围绕着行政规定制定前、制定中、制定后这一连贯过程，发展出了诸如附带审查、直接审查、备案审查等多元化的监督模式，以及违法制定行政规定后的责任承担方式。实践中，对行政规定本身存在和引发的不少不良后果，我们无可否认；但是，“没有这样的权力（行政规定），行政机关就不能有效地完成他们所负担的各种任务”的论断也同样适用于描述我国的现实。因此，如何实现有效的监控或者说治理，与如何定位行政规定的作用或功能是密不可分的。当前，对行政规定的制度功能重新定位十分必要。

“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。”在我国，行政规定的理论研究离不开其背后的国家理论，行政规定的制度逻辑亦蕴藏在国家建构的基础之上。从以上简要的研究评述可见，针对行政规定的研究，在理论层面需要更具有解释力的成果，而在实践层面，则需要更具有建构性的成果。本书认为，这样的研究，要从重新阐释和定位行政规定的功能开始。

2．关于“行政规定”概念的建构、界定

“在我国，行政规定是什么，这是个看似简短实则极为复杂的问题。”无论是在学理上或者实务上，行政规定都尚未成为一个具有共识、含义明确一致的概念。事实上，在理论研究上，对“行政规定”概念的探讨也并不多见。如果稍加留意，便可发现常见的称谓五花八门，如行政规范性文件、其他规范性文件、规章以外其他规范性文件、行政规定、具有约束力的决定和命令、行政规范、行政规定以及红头文件等。

实务中较为常见的称谓主要有：行政规范性文件、规章以外其他规范性文件，具有普遍约束力的决定、命令，以及行政规定等。《行政诉讼法》（1990）第2条第2项、《规章制定程序条例》（2002）第36条和《监督法》（2007）第29条和第30条使用了“具有普遍约束力的决定命令”之称谓；《行政处罚法》（1996）第14条使用的是规章以外“其他规范性文件”这一在实务制度中相对较为常见的称谓；《行政复议法》（1999）第7条则使用了“行政规定”这一在实务制度中相对较为少见的称谓。目前，在实务制度中，最为常见的称谓是“行政规范性文件”，例如在《上海市行政规范性文件制定和备案规定》和《贵州省行政规范性文件备案审查规定》等政府规章中的使用。

学理中常见的称谓主要有：行政规范性文件、其他规范性文件、规章以外其他规范性文件、行政规范、行政规定和非立法性行政规范等。其中，其他规范性文件、行政规范性文件与规章以外其他规范性文件这些称谓在1996年《行政处罚法》颁布实施后的学术论文中较为常见，如湛中乐的《论行政法规、行政规章以外的其他规范性文件》、罗豪才主编的《行政法学》、李杰的《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》、朱忠裕的《“其他规范性文件”的规范化问题及其规制》、李程的《我国“其他行政规范性文件”法律规制研究》、李平等的《行政规范性文件制定的理论与实务研究》以及应松年主编的《行政法与行政诉讼法学》等；而行政规范这一称谓主要出现在叶必丰教授的《行政法学（修订版）》和《行政规范研究》等著述中；行政规定是《行政复议法》（1999）实施后学界较为认可的一个称谓，经常出现在受日本、德国行政法学影响的一些著述中，如朱芒的《功能视角中的行政法》和章剑生的《现代行政法基本理论》、沈福俊与邹荣主编的《行政法与行政诉讼法学》、翁岳生主编的《行政法》、毛雷尔的《行政法学总论》、胡建淼的《行政法》；非立法性行政规范则仅见于陈丽芳的著述中。

除此以外，“红头文件”这一并非法律用语的称谓，是民众在生活中对“各级政府机关（多指中央一级）下发的带有大红字标题和红色印章的文件、声明、公告、公示类等”的俗称，同时也常见于新闻媒体报道中。

从现有的研究看，对于行政规定概念的建构，直接以此为主题的研究十分罕见，更多的研究是借助于既有的法律概念等对“行政规定”作简要界定而加以使用，但这不利于研究对话的展开。结合现有研究的观点，针对行政规定的内涵和外延的界定，可以归纳为以下几种观点：（1）在形式范围上，将行政规定视为由行政机关制定的除行政法规、行政规章以外的其他规范性文件。例如，“行政规定”在范围上系指由行政机关制定的除行政法规和行政规章以外的规范性文件，即行政法学上通常所讲的“规范性文件”、“规章以下的规范性文件”、“行政规范”等；行政规定是“一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外在形式的所有行政规范。”亦即认为行政规定“包括除行政法规、行政规章以外的其他所有由行政机关（机构）制定和发布的规范性文件。”（2）在效力范围上，定位在针对相对人发生效力的规范性文件。“行政规定专指特定的国家行政机关为执行宪法、法律、法规、规章和管理社会事务按照一定的程序针对不特定相对人而制定颁布的规范性文件。”（3）在实质内容上，认为行政规定具有立法的性质，行政机关制定的行政规定有些是属于制定实质性法律规范的活动。（4）在行为性质上，认为行政规定是一种执行性的行为，不具有立法性质。行政规定是行政机关的一种纯粹的执行行为，不带有任何立法的色彩，尽管是对相对人权利义务的规定，但这种规定不是创设性的，是属于解释性、执行性的规定。“行政规定是行政主体基于行政需要，为执行法律、行政法规、地方性法规和行政规章，依法定权限和法定程序制定发布的，将上位阶法所规定的行政相对人的权利义务及法律后果予以具体化、明确化的，能够在本行政管辖区域内反复适用的具有普遍约束力的规范性文件。”

从以上观点的归纳中，可以看出对行政规定的概念及范围的界定，学界莫衷一是。理论上的众说纷纭，与实践中的“千姿百态”，形成了“两张皮”的脱节现象。这也会进一步导致我们迷失在现象中而了无头绪。因此，对行政规定的内涵、外延的探讨与明确，让其逐渐成为一个共识性概念，具有迫切的理论和现实意义。

3．关于行政规定的法律渊源属性

行政规定的法律渊源属性，或者说行政规定的法规范性质的问题，是在法治框架下认识并研究行政规定的基础问题。现行立法，在一定程度上导致了学界对行政规定的争议。有的学者认为行政机关制定规范性文件的行为既是一种行政决策行为，又是一种制造行政法法律渊源的行为。有的学者认为，其他规范性文件，涉及一定的行政管理问题，调整一定的行政关系，作为行政法法源是社会主义国家行政法的一大特色。有的学者认为，一定范围内其他规范性文件也是行政机关作出某种具体行政行为的依据，虽然《行政诉讼法》并未确认其可作为法律依据，甚或没有明确可以列为参照标准，但事实上只要经过行政复议机关或人民法院的审查确认其他规范性文件的内容不与法律、行政法规、行政规章相抵触，其效力是应该被承认的。所以合法有效的规范性文件应当可以在行政裁判文书中引用。还有的学者认为，规范性文件可以在一定的条件下，作为裁判的根据，这基于以下几个理由：（1）宪法规定行政机关有权发布具有普遍约束力的决定、命令，如果一概不承认这些决定和命令的效力，事实上就是取消了宪法赋予行政机关在这方面的权力；（2）相当一部分行政规范性文件是正确、合法的，它们在对社会实施有效管理的过程中发挥了很大作用，不予适用是不科学的；（3）从现实情况看，我国法律规范本身规定得比较原则，越是低层级的规范性文件往往规定得比较具体，而且更切合当地的实际情况。

在既有研究中，就行政规定的性质、法律地位、法律效力以及正当性等基本理论问题加以专门研究的，如朱芒教授的《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》、关保英教授的《行政规范性文件的法律地位研究》、张革成教授的《规范性文件法律地位探讨》、叶必丰教授的《行政规范研究》、林庆伟和沈少阳的《规范性文件的法律效力问题研究》、黄岳的《论中国行政规定制定正当性基础——以住房价格调控为个案的研究视角》、贾圣真的《论国务院行政规定的法效力》等。多数观点认为行政规定不是行政法的渊源，认为行政规定是行政法法律渊源的观点相对少见。如何海波教授在《当代中国行政法》中专门论述了“行政法的渊源”，主张行政规定是行政法的渊源之一。又如章剑生教授在《现代行政法基本理论》一书中认为，“行政规定也应列入‘行政立法’中加以讨论”，“在遵守‘法条授权’的规则下，行政机关制定的行政规定，其性质应定为法的自然延伸”。

总的来说，“我国行政法学界对行政立法和其他规范性文件的界限仍然缺乏清晰的认识……但我国行政法学理论与实务的通说，并不认为其他规范性文件就不可以设定私人（公民、法人或者其他组织）的权利义务，而只是这一规定的效力层级要低于法律、法规和规章等立法性文件。如此一来，实际上也就承认了其他规范性文件的立法或法律规范的属性”。与此同时，还有相关研究没有直接参与探讨，而是通过对域外相关概念和体系的研究来分析看待行政规定，或者通过对“法”概念的理论探讨来理解行政规定性质的定位。

4．关于行政规定的类型

梳理既有研究时，关于行政规定的类型划分的相关观点，其标准和区分方法大不相同：基于行政规定制定权的来源，将行政规定分为职权性行政规定和委任性行政规定；根据制定主体区分，将行政规定分为法规性文件、规章性文件和其他规范性文件；根据规范性文件的作用进行分类，不分内部抽象行政行为和外部抽象行政行为，径直根据其他行政规范性文件的内容，把其他行政规范性文件分为创制性文件、解释性文件和指导性文件；根据法律效果的不同，把行政规定分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件和行政告知性文件；根据现实情况，从实质的角度对行政规定进行分类，结合最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，一是根据制定主体是否具有行政立法权，将行政规定分为具有行政立法权的行政主体制定的行政规定和不具有行政立法权的主体制定的行政规定，二是根据行政规定的内容，将行政规定可分为对于具体应用法律、法规或规章作出的解释和具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件；基于对现有行政规定的实证分析，将行政规定分为创制性行政规定、执行性行政规定、指导性与规划性行政规定和内部管理性行政规定。

5．关于行政规定的作用和功能

关于行政规定，其制度建设是法治政府建构中必不可少的内容是一个基本共识。在现代法治社会，依据由议会制定的法律无疑是建立和维护社会秩序的重要手段和方法，但这并不是也无法成为唯一有效的方式。因为，法律对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度，这就形成了法律规范的空白和滞后性，正是行政规定弥补了法治的这一漏洞，进而丰富和拓展了国家的法律体系。关于行政规定的作用和功能的研究较少，相关研究主要围绕行政规定的合法性、行政规定与依法行政的冲突或关系、行政规定的规制等主题展开，而对行政规定的制度功能以及理论架构可能性的研究极为稀少，相关实证研究更是罕见。可以说，在针对行政规定的研究中，学界的研究多半以监督控制为重点，其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等，从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究凤毛麟角。

对于行政规定的作用，张浪的博士学位论文《行政规定的合法性研究》中阐述了三点：行政规定从形式上弥补法律的不足，完善法律体系；行政规定是自由裁量权正确行使与有效发挥作用的重要路径；行政规定能够提高行政效益，降低法治与社会发展成本。还有朱芒教授在《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》一文中，在行政规范体系中整理了行政规定的功能，指出行政规定具有法律规范性质，其涉及相关利害关系人权利义务，并且具有裁判基准功能。与这些研究相比较，陈骏业博士的《重新定位行政规定的功能》，则是直接正面地阐述这个问题，其认为“行政规定在我国历来被当作治理的对象看待，至于其对于行政法治的可能贡献，则很少有学者从正面去阐述”，“行政规定不是行政法治的负资产，而是行政法治的重要环节，具有不可替代性”。其文章对行政规定功能的主要观点为：在行政法难以兼顾实质公正的情况下，行政规定能够有效地缓和形式公正与实质公正之间的紧张关系；面对“流变”的行政现实的冲击，行政法的安定性难以自保，而行政规定能够起到重要的缓冲作用；当自由裁量成为当代行政所无法避免的现象时，行政规定能够有效地压缩行政自由裁量空间。同时，行政规定还具有促进多层级、开放性行政规范体系的形成和行政制度创新等行政法治演进的重要功能。

（二）术语说明

1．制度逻辑

制度逻辑在组织理论中已经成为发展最为迅速的知识领域之一。制度逻辑的概念是由Alford和Friedland在1985年提出的，主要用于描述西方社会宏观层次的制度和实践。之后，他们又将其应用于社会、组织和个体间的相互关系等微观层次的研究之中。Thornton和Ocasio等学者之后又对制度逻辑展开了进一步的深入研究，其将制度逻辑的概念定义为一系列物质实践和标志性的组织结构原则，详尽地阐述了组织和个人的价值、信念和规则等，并能够在社会层面的文化、信仰和规则上，塑造主体的认知及行为。由此理解，制度逻辑的理论概念为宏观结构层面的制度和微观层面的个体或组织的行为提供了重要的视角和分析方法。作为一种研究视角和方法论，既有关于制度逻辑的相关理论或实践研究主要从宏观层次的制度和微观层次的个体、组织开展。当前，制度逻辑理论的相关研究广泛深入至各个领域的研究之中。从法学研究领域看，制度逻辑的研究视角亦能够更好地从宏观角度把握和阐释制度的构成和运行。

本书借鉴“制度逻辑”这一研究视角和方法论，首先是鉴于行政规定这一制度现象所面临的可能是多元而非单一的复杂制度环境，制度逻辑视角对于制度环境的复杂性及组织回应性的理念为行政规定的研究提供了重要启示，为在理论上建构新的研究框架创造了可能性。其次，在制度逻辑视角下，在国家建构背景之下，行政规定与法可视作两种竞争性的制度性力量（逻辑），在特定时期内，存在较为稳定而明确的主导性逻辑，但是这一情况会随着国家建构大背景的变化而变化，这样的视角将更有助于从宏观层面研究和阐释行政规定的应然制度定位和制度功能。最后，在将行政规定作为制度框架的前提下，制度逻辑视角有利于进一步从微观层面分析行政规定制度体系中包括行政机关在内的各个主体行动，并从中探究制度逻辑的表现与演化。行政规定的制度框架、运行过程、解决问题的能力与方式、行政规定与法的关系等，都是建立在一系列制度安排之上的。这些变化发展又趋于稳定的制度安排塑造了解决问题的途径和方式，诱导了相应的微观行为，从而在很大程度上决定了行政规定的制度定位与制度功能。因此，本书所谓“行政规定制度逻辑”是指行政规定这一制度现象中蕴含的内生性制度框架，包括制度框架的逻辑基点、制度定位与制度功能等。

2．其他重要术语

行政规范：行政规范是一种单方的、与行政决定相对应的行政法律行为，制定行政规范是由行政机关依其法定职权和程序，制定和发布具有普遍约束力的行为规范的行政行为。就行为意义而言，制定行政规范可以对应于作出行政决定；而在结果意义上，以行政规范对应于行政决定，作为单方行政法律行为的一个下位概念，它们均被包括于行政法律行为之中。行政规范可以分为行政法规、行政规章和行政规定。与行政决定相比，行政规范有其自身的特点：（1）制定行政规范并不是行政机关的固有职权，它来自国家立法机关的授权；（2）行政规范与国家立法机关制定的法律、地方性法规都是行政行为的依据；（3）行政规范以不确定的行政相对人为规范对象，在调整对象上具有一般性特点，而行政决定则以确定的行政相对人为规范对象，故在调整对象上具有个别性特点。

行政法规：行政法规是国务院制定并由总理以签署国务院令的形式发布的行政规范。

行政规章：行政规章是指国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定并以行政首长签署令的形式发布的行政规范。依照制定规章的主体不同，它可以分为部门规章和地方政府规章。

行政规定：1982年《宪法》及配套的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》除了规定高层级的行政机关有权制定与发布行政法规或行政规章外，还规定几乎所有行政机关有权制定与发布“命令、决定、行政措施”。据此，有些学者直接将“行政法规、规章以外的行政规范性文件”称为“行政命令、行政决定、行政措施”。以后的立法试图对行政规范性文件加以区分，一般将行政规范性文件分成三部分：行政法规、行政规章和其他规范性文件。我国1996年《行政处罚法》就体现了此种立法精神，把法律、行政法规、地方性法规与行政规章以外的其他规范性文件称为“其他规范性文件”。自此，“其他规范性文件”成为一个法律概念。然而，1999年《行政复议法》没有沿袭《行政处罚法》使用的概念，而是用“规定”概称“其他规范性文件”。虽然该法中对于行政“规定”的确切含义未能作出明确表述，但可以肯定的是，《行政复议法》中的“规定”的内涵与外延应与《行政处罚法》中的“其他规范性文件”基本一致。之后，有学者开始使用“行政规定”来讨论与之有关的问题。将这类“其他规范性文件”称之为“行政规定”的用法逐渐为人们所接受，并成为一个与行政法规、行政规章并列的概念。因此，行政规定是指行政机关制定和发布的，除行政法规和行政规章之外的具有普遍约束力的行政规范。