TRIPs-plus条款中的版权保护标准及其启示
张正怡
TRIPs协定仅仅确立了各国保护知识产权的最低要求，美国、欧盟等国家和地区通过在双边或多边贸易领域与部分发展中国家签订自由贸易协定（FTAs）、双边投资保护协定（BITs）的形式，加入高于TRIPs协定保护要求的知识产权条款，在版权保护标准方面表现得尤为明显。
一、TRIPs-plus条款的发展
目前，自由贸易协定（FTAs）是TRIPs-plus条款的最主要载体之一。美国贸易代表处公布的数据显示：迄今为止，美国与澳大利亚、巴林、加拿大、智利、哥斯达黎加、以色列、约旦、墨西哥、阿曼、摩洛哥、秘鲁、新加坡、巴拿马、韩国、多米尼加共和国及中美洲国家等20个国家或地区共签自由贸易协定，其中17项协定已经生效。
欧盟对外签订的自由贸易协定在世纪之交曾出现高峰期，同南非、智利、以色列、墨西哥、摩洛哥、约旦及地中海国家签订了含有知识产权保护标准的自由贸易协定。近年来，欧盟对自由贸易协定中的知识产权保护条款格外重视，如在与东盟（ASEAN）就自由贸易协定制定的谈判过程中，特别起草了协定中知识产权章节的草案。双边投资保护协定（BITs）以及双边知识产权协定作为弥补跨国公司在TRIPs协定中利益损失的重要工具，在扩张权利持有者权利的同时，减轻了其相应的义务，成为与自由贸易协定并存的TRIPs-plus条款的另一项重要载体。2004年，为适应投资保护的发展趋势，美国更新了投资保护协定范本，其中首条定义即将“投资”明确为投资者直接或间接拥有或控制的所有财产，具有投资的属性，包括资本或其他资源的出资、所得或利益的期待或风险的假定。随后，在该条（f）项下明确规定投资可以包括知识产权。此外，该范本明确规定知识产权保护不适用于征收和补偿的规定，在领域内进行生产过程、其他知识财产等技术转移的条件下不适用TRIPs协定的相关规定。由此，大量含有TRIPs-plus特征的知识产权保护条款在美国、欧盟对发展中国家签订的自由贸易协定与双边投资保护协定中逐渐蔓延。
二、TRIPs-plus条款对版权保护标准的提高
由于版权及其相关权利在盗版作品中受到的侵害较为严重，TRIPs-plus条款对版权的保护标准较TRIPs协定也有了较大的提高，对版权及其相关权利进行了全面、系统的规范。
在版权保护方面，TRIPs-plus条款对作品即版权保护客体的概括较为特殊，要求“所有临时或永久的复制品”（all reproduction, whether temporary or permanent）必须得到保护，作者因此而享有对作品的经济权利。此类概括性的抽象表述较TRIPs协定中作品加计算机程序、电影作品的规定更进一步，便于应对今后科技发展中出现的各类作品的新载体，具有一定的超前性。同时，该类协定加强了对政府软件使用的管理，要求各缔约方颁布恰当的法律法规或采取其他措施保证政府机构为正当目的适用合法的计算机软件，并积极管理政府使用软件的获得与管理。为确保作者权利之间以及同表演者、录音录像制作者权利的平等性，该类协定要求缔约方规定如果许可需要录制作品的作者以及对录音录像制品享有权利的表演者或制作者的许可，作者的许可不得消除因为表演者或制作者的许可同样需要。类似地，缔约方规定如果许可需要录制作品的作者以及对录音录像制品享有权利的表演者或制作者的许可，表演者或制作者的许可不得消除以及作者的许可同样需要。在版权的保护期限方面，TRIPs-plus条款将TRIPs协定规定的50年保护期限扩展到70年，并采取了标准不同的计算方法，即以自然人寿命为依据，不得低于作者终身以及死后70年；不以自然人寿命为依据，期限为：（1）自首次许可出版作品、表演或录音录像制作品年度末起不得低于70年；或（2）自作品、表演或录音录像制品创作后25年未获得许可出版，自创作作品、表演或录音录像制作品年度末起不得低于70年。
在邻接权保护方面，含有TRIPs-plus条款的自由贸易协定大多为相关定义作出了明确说明，如“广播”指向公众通过无线方式或卫星声音以及图像向公众传播或者陈述，包括无线传播加密信号并通过解密方式向公众或组织提供内容，不包括向计算机网络传输或公众在任何地点或时间接收的传输；“表演者”指演员、歌手、音乐家、舞蹈家以及其他行动、唱歌、交付、要求、参与解释或者表演文学或艺术作品或者民间作品；“录音录像制品”指表演者声音或其他声音的固定或者声音的表现，而不是被包含在电影图片或其他音像制品中的固定形式。相关协定中对邻接权的保护与对版权的保护几乎完全一致，对版权及邻接权的保护与限制规定得较为详细。纵观美式双边贸易协定对版权的保护，不论是保护范围、使用管理还是版权及其相关权利的规范，始终彰显着高度保护版权人及邻接权人的立法宗旨，这也成为该类协定强化甚至超越TRIPs协定规定的重要表现之一。
在执行措施方面，该类条款从发现侵权行为到国家知识产权保护体系调整的全过程中都有要求，几乎达到了苛刻的程度。例如，协定要求在涉及版权及其相关权利侵权以及商标假冒的民事程序中，各方应规定其司法机关有关要求扣押正在侵权的商品、材料，执行相关侵权的法案，至少在商标假冒中规定与侵权相关的文件证据。在民事司法诉讼中，经权利所有人请求，被发现盗版或假冒的物品应当被销毁，特别情况除外；司法机关应有权命令已经在生产或制造该盗版或假冒物品的材料和执行，不得获得任何补偿，须立即销毁，特别情况除外；不得获得任何补偿，处理外部商业渠道将进一步侵权的风险降低到最小。各方应规定在有关知识产权执行相关的民事司法程序中，司法机关有权为收集证据要求侵权者提供所掌握和控制的关于任何人或任何参与侵权的人以及该侵权产品或服务的生产或分销渠道的信息，包括参与生产和分销侵权产品的第三方的身份或其分析渠道，并将该信息提供给权利所有人或司法机关。对民事司法程序中的一方及其代理人、专家或其他服从于法院管辖的人因违反关于对诉讼中产生或交换的机密信息的保护的司法命令进行制裁。
关于知识产权侵权的赔偿问题，该类条款也作出了详尽的规定。如协定要求在民事司法过程中，司法当局有权要求侵权者对权利所有者进行赔偿；赔偿金足以补偿权利所有者由于侵权而遭受的损失；或者至少在版权及其相关权利的侵权以及商标假冒领域中，侵权者因侵权行为而获得的利益被推定为损失数额；在决定知识产权侵权的损失时，司法机构应考虑，包括但不限于被侵权商品或服务的价值，市场价值衡量，建议零售价格或权利持有人提交的其他合法估计的价值。在民事司法过程中，各方应规定，至少在版权或其相关权利保护的作品、录音录像制品以及表演中，如果存在商标侵权，造成或维持预先赔偿，应获得权利所有人的意见。预先赔偿应足够威慑将来的侵权，充分补偿权利所有人因侵权造成的损失。可见，含有TRIPs-plus条款的自由贸易协定已经将触角延伸到缔约一方的司法主权领域中，其规定内容的详细体现出缔约各方特别是美国、欧盟等国家和地区对知识产权执行措施的格外重视。
三、TRIPs-plus条款中的版权保护条款的法律意义
近年来，自由贸易协定与双边投资保护协定等国际条约一起构成了美国、欧盟等国家和地区依托双边或多边条约推行高标准知识产权保护水平的有力工具。其中的TRIPs-plus条款更是扩张了超越TRIPs协定规定的保护要求，体现出其独特的法律性质，即超越TRIPs协定的相关规定，迫使发展中国家提高保护标准以及成为知识产权贸易及投资的政策工具。
一项自由贸易协定可能会要求国内法律的标准超越TRIPs协定的规范。国民待遇能够在最大限度上行确保法律应用到各个领域。各种有关知识产权的歧视也都将通过此机制转移。同时，作为国际法的一项普遍原则，国家之间可以自由协商TRIPs-plus条款的保护标准，除非它们协议不这么做。一项协议并不构成TRIPs之前或TRIPs之后协定中的明确规定提供更高标准的知识产权框架。因此，一些TRIPS协定的成员方在其国内法以及自由贸易协定中推行高标准的保护。这些自由贸易协定中的缔约方或者签订合同提供更高标准，或者以普遍条款运用国际知识产权保护的最高标准。当然，TRIPs-plus条款本身仍是一项弹性的法律条款，其对知识产权保护要求的程度与范围取决于缔约各方力量的博弈。TRIPs-plus条款作为要求高标准的知识产权保护的载体，在一定程度上加剧了发展中国家知识产权保护的负担。在晚近美国、欧盟对外签订自由贸易协定的缔约相对方上，发展中国家居于首位。在履行同美国、欧盟签订的含有TRIPs-plus条款的双边或地区性条约的过程中，大部分国家或地区的知识产权保护标准被无形地抬高，在一定程度上超前于本国的经济发展状况，容易出现知识产权保护与经济发展水平极不相称的局面，为该缔约方的科技创新与知识产权战略的开展制造了较大的障碍。
通过分析TRIPs-plus条款的法律特征，不难得出其相关规定已经明显其高于TRIPs协定的知识产权保护规范。该类条款在双边与区域层面上通过自由贸易协定与双边投资保护协定提高知识产权保护标准，体现出当前国际知识产权保护的扩张趋势，从而进一步加剧了知识产权保护中的“南北对抗”。
四、对我国版权国际保护的启示
从我国国内版权法律的发展来看，版权立法和执法的水平在不断提高之中，但内生推动力仍然较为缺乏。例如，2010年我国修订《著作权法》即为执行中美知识产权争端案而采取的立法措施，这也显示出我国有关版权立法的技术仍有待进一步提升和细化。此外，作为发展中国家，我国应当充分认识到当前的经济发展水平，坚持以TRIPs协定为依据，不盲目推进高标准的知识产权保护，实现我国国内经济发展与版权保护水平的一致性。
在对外签订的自由贸易协定和双边投资保护协定方面，就前者而言，尽管我国处于刚刚起步阶段，但是似乎对知识产权的保护并未充分重视。在已经签订的自由贸易协定中，仅有中国与秘鲁签订的自由贸易协定中提及对知识产权的保护，并且内容上大多为援引TRIPs协定等公约或其他规定，不具有实质含义。与国内法律相对应，在版权保护标准上，我国应当在坚持TRIPs协定为基本依据，阐明我国在版权保护的范围以及保护标准。在此基础上，根据我国知识产权的保护状况，对知识产权的执行、过渡期限等敏感问题与缔约方协商确定合理的标准与期限。同样，在双边投资保护协定中，由于我国目前尚不存在美式投资保护协定类的范本，尽管规范条款大致相同，却在对“投资”的定义上难以保持前后的一致性，在对外签订的双边投资保护协定中对“投资”概念下的知识产权定义仍然是模糊不明的。由于对投资的定义是投资保护协定的基础，该含义将密切涉及投资待遇、征收补偿等一系列问题，因此，我国投资保护协定下的投资含义中有必要尽快厘清知识产权的概念。我国仍应当以TRIPs协定为基础，并在此基础上协商缔结符合我国知识产权实际保护水平的范围与标准，在最大限度上维护我国的国际利益。
（作者学校：华东政法大学）