民间文学艺术作品与基于民间文学的一般著作权作品的保护

——兼评壮族舞剧《妈勒访天边》案

邵星

问题的提出

很久以前，壮族人民生活的地方被阴暗和寒冷笼罩，一位美丽的孕妇到天边寻访太阳……一个新的生命——勒降生了。母亲没有走完寻访太阳的路而渐渐老去，只留下一首《盼归歌》，勒继续艰难地跋涉寻访太阳……

这部壮族舞剧在国内各地巡演，听过、看过这部舞剧的人无不为其情节、精神所感动。然而正是这样一部荣获诸多奖项、一票难求的舞剧，却牵扯进了一场著作权纠纷，而案件的争议焦点是其中所涉及的作品到底是记录、改编还是原创？其中所凸显出的民间文学艺术、民间文学艺术作品与基于民间文学而创作的一般著作权作品的保护问题引起了笔者的思考。

思考一：如何判断基于民间文学而再创作的作品的独创性

对基于民间传说而创作的作品而言，要想证明其中某些情节为独创是一件非常困难的事，因为民间传说往往是口口相传的，故传承中难免会导致不同地区的人们对于同一个民间传说表述，甚至情节都有所不同，但笔者认为要证明其独创性也并非不可能的事情。这种作品素材的独特性要求我们在认定其独创性时应该用区别于认定一般作品独创性的方法。

那么究竟以什么为标准与后来的作品进行比较，以判断其是否具有独创性呢？笔者认为，在认定这种作品是否具有独创性，以及哪些内容具有独创性时，我们需要一个类似其他民事案件中的权威的“鉴定机构”予以辅助，比如：中国民间文艺家协会。它成立于1950年，是全国各民族民间文艺工作者自愿结合的群众性文艺学术团体。在最近的二十多年来，它在搜集、整理、研究、发展中国民间文学艺术文化方面做了大量卓有成效的工作。20世纪80年代初由中国民间文艺家协会同文化部、国家民委共同发起，由其直接组织实施的《中国民间故事集成》、《中国歌谣集成》、《中国谚语集成》工程浩大，仅1985年至1987年就动员了上百万人次普查，共搜集民间故事187万篇，歌谣302万首，谚语748万余条，编印资料本三千余种，总字数超过40亿。在认定基于民间传说的作品的独创性时，可以统一以其《中国民间故事集成》或其他权威的民间故事集作为标准，将其与涉案作品进行比较，进而判断该作品的独创性。

如果涉案作品的素材未被归入相关的民间故事集成，则可参照一般民事案件的操作，由申请人先行支付合理的“鉴定”费用，由中国民间文艺家协会再组织相关人员进入故事的来源地进行普查，而最终整理出比较可靠的民间故事或传说的原貌。当然，这种鉴定一定会比一般民事案件复杂，因而其所牵涉的费用也会相应提高，但是鉴于民间文学艺术的独特属性，笔者认为相关的鉴定费用也有部分应由政府的相关部门予以支持，因为，收集、整理、保存民间文学艺术也是它们的职责。

思考二：区分基于民间文学而再创作的一般著作权作品与民间文学艺术作品的意义何在

既然著作权法只保护一部作品中有独创性的部分，那么还有无必要区分基于民间文学而创作的一般著作权作品与民间文学艺术作品呢？换言之，区分二者的意义何在？

首先，笔者认为尽管著作权法仅保护作品中有独创性的部分，但区分民间文学艺术作品与基于民间文学而创作的一般著作权作品还是有必要的，因为两种作品毕竟是不同的，否则也没有必要另行制定“民间文学艺术作品著作权保护条例”，直接运用著作权法对其有独创性的部分按规定予以保护即可，但实践中并没有这样做，这就足以证明对这两种作品的保护有很多的区别，以至于必须另行制定一部条例才可。其次，二者的本质属性是不同的，民间文学艺术作品与知识产权是私权或知识产权的有期限性等属性都是相抵触的，故在保护的期限、主张权利的主体、侵权后的赔偿方式等方面都是不同的，因而，笔者认为在实践中区分基于民间文学而创作的一般著作权作品与民间文学艺术作品是必要的。

思考三：民间文学艺术、民间文学艺术作品与以民间文学为素材的一般著作权作品的区分

2002年施行的《著作权法实施条例》第2条和第4条第1款第1项分别指出：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。而关于“民间文学艺术作品”，我国现行《著作权法》仅在第6条中指出：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，而未对“民间文学艺术作品”给出具体的定义。

在一些国家的法律和国际版权公约中，民间文学艺术概念的外延差异也很大。例如：特利尼达和多巴哥1983年颁布的《民间文学保护法》中，民间文学的范围很窄，该法规定民间文学艺术必须具备3个条件：第一，该作品必须存在100年以上；第二，该作品必须反映特利尼达和多巴哥的民族文化；第三，该作品必须是特利尼达和多巴哥版权法中不受保护的作品。安哥拉1990年3月《作者权法》第4条（F）规定：“民间文学艺术系指我国地域内的、可推定某地区或某部族共同体之不知姓名作者所创作或集体创作的、代代相传的艺术及科学作品，其构成传统文化遗产的基本要素”。多哥1991年6月《版权、民间文学艺术及邻接权保护法》第66条规定：“民间文学艺术是本国遗产的有独创性的合成。本法所称民间文学艺术，包括一切多哥人或多哥部族共同体的匿名、不知名或姓名被遗忘之作者，在我国地域内创作的、代代相传的、构成我国文化遗产的基本内容之一的那些文学与艺术产品”。而在突尼斯1994年2月《文学艺术产权法》第2条规定：“本法所称民间文学艺术，系指代代流传的，与习惯、传统及诸如民间故事、民间书法、民间音乐及民间舞蹈的任何方面相关的艺术遗产”。不同国家对民间文学艺术作品的保护规定了宽窄不一的外延。非洲知识产权组织早在《跨国版权法》中把保护民间文学作品定义为：受版权保护的民间文学作品包括：“一切由非洲的居民团体所创作的，构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”。按照这个范围作详细列举，民间文学艺术作品至少包括六项：（1）以口头或书面形式表达的文学作品（如故事、传说、寓言、叙事诗、编年史、神话等）;（2）艺术风格与艺术产品（如舞蹈、音乐作品、舞蹈与音乐结合的作品、哑剧等），以手工或者其他方式制作的造型艺术品、装饰品、建筑等；（3）宗教传统仪式（如宗教典礼、宗教礼拜的祭奠礼服等）;（4）传统教育的形式（如传统体育、游戏、民间习俗等）;（5）科学知识及作品（如传统医药品及诊疗法知识、物理、数学、天文学方面的理论与实践知识）;（6）技术知识及作品（如冶金、纺织技术知识、农业技术、狩猎、捕鱼技术知识等）。这些内容中，显然有一部分是不可能用版权法去保护的（但可能受专利法或技术秘密法保护）；还有一些甚至是公有领域内的东西，不应当享有任何专有权。由此可见，非洲知识产权组织是把民间文学作为版权保护对象划得很宽的一个典型。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1971年修订本）该公约第15条（4）则把民间文学视为“不知作者的、未出版的”作品，可见该公约在民间文学作品保护的范围上作了更为宽泛的规定。我国是《伯尔尼公约》成员国，理应承认其范围划分。

在我国颁布《著作权法》之前，非洲、南美等地的一些国家首先提出了保护民间文学艺术的主张，要求在国内立法及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用。在这些国家的推动下，联合国教科文组织和世界知识产权组织于1982年审议并通过了一个《保护民间创作表达形式免被滥用国内立法示范条款》（以下简称示范条款）。在该示范条款中，受保护客体被表述为“民间文学艺术表达”（Expressions of Folklore），而不是笼统地称“民间文学艺术”（Folklore），也没有使用“作品”一词。在列举民间文学艺术表达形式时，示范条款按表达方式将其分为四组：（1）语言表达（expressions by verbal）;（2）音乐表达（expressions by musical sounds）;（3）形体表达（expressions by action）;（4）有形表达或并入物品的表达（expressions incorporated in a permanent material object/tangible expressions）。

通过上面的陈述、对比，可以得出这样的结论：民间文学艺术作品既不同于一般著作权作品，也不同于未形成作品的民间文学艺术，而是一种特殊形态的作品。

只有在概念上将这三者清晰地区分开，我们才能在主张对它们予以保护时正确地适用相关的规定，即民间文学艺术作品适用国务院将另行出台的“民间文学艺术作品著作权保护条例”，而基于民间传说创作的一般著作权作品，则适用《著作权法》予以保护。

思考四：基于民间文学再创作作品的内容、思想观念与表达的界限

众所周知，著作权法不保护思想观念，只保护对于思想观念的有独创性的表达。这二者的界限似乎很清楚，然而，如果我们进一步深究什么是对于思想观念的表达，就会发现实际情形并非如此。首先，任何表达都不可能与一定的思想观念截然分离，不体现在任何思想观念的表达是不存在的。其次，某一思想观念在什么程度上还停留在不受保护的层次上，在什么程度上已经具体化为受保护的表达，并没有一个统一的尺度。

而上述问题在基于民间传说再创作作品上显得更为突出，举例而言，《妈勒带子访太阳》相较民间传说《妈勒访天脚》而言，就将其思想、主题内容由歌颂壮族人民对于未知世界的勇于探索改为了壮族人民为了追求光明，追求美好生活而不懈努力的精神。但是，正是由于这种思想内容的转变直接决定了《妈勒带子访太阳》区别于民间传说的表达。假设此时有人想将对《妈勒带子访太阳》进行改编，比如就改编成类似本案中的舞剧《妈勒访天边》这样一部作品时，由于两部作品类型上所固有的差异，比如剧本往往更需要通过台词来体现该剧的主旨，而一般的文字作品只用叙述文的方式即可达到传达主题的效果，这样便往往导致这两部作品表达上的差异。而正如前文所述，著作权法恰恰保护的是有独创性的表达，那是不是意味着这种基于民间传说再创作的作品在类似上述假设的情形下，往往得不到著作权法的保护呢？

有人可能质疑，为什么只有这种基于民间传说的再创作作品会遇到这种问题呢？剧本与一般的文字作品本身就存在这种差异，但在实际操作中，将一般文字作品改编成剧本时，其改编权不往往也都能得到保护吗？但是，笔者想指出的是：相对于一般的文字作品，对它的独创性判断是较容易作出的，而对基于民间文学艺术作品而再创作的一般作品而言，则会困难许多，这一点在上文中已专门论述过，故此处不再赘述。故，笔者认为基于民间传说再创作作品的内容、思想观念与表达的界限较一般的著作权作品而言更加的模糊。

总结

我国有丰富的民间文学艺术资源，它们中有部分被固定下来，形成了民间文学艺术作品，也有很多基于这些民间文学艺术而再创作的一般著作权作品，如何区分它们以及对它们进行共同但有区别的保护，是值得我们深思的问题。

参考文献

[1]郑成思．版权法．北京：中国人民大学出版社，1997

[2]郑成思．版权法．北京：中国人民大学出版社，1997

[3][西]德利娅·利普希克．著作权与邻接权．北京：中国对外翻译出版公司，2000.68

[4]张今．民间文学艺术保护的法律思考——兼评乌苏里船歌案．法律适用，2003（11）

[5]李明德，许超．著作权法．北京：法律出版社，2009

（作者学校：上海大学）