背景篇

第一部分 中国宪法学说形成与发展的国内背景

第一章 中国传统文化与近代宪政学说的发展

宪政是西方近代社会的产物，但其与中国传统文化并非风马牛不相及，这一点已经为近代以来中国的宪政发展与传统文化在冲突中相互渗透所证实。一般来说，制度的移植，尤其是各成体系的文化间价值观的融合，双方必有其相同或相通之处方可进行。固然“不患寡而患不均”的经济观念、“大一统”的集权政治、文化与现代宪政思想有着诸多的不符和冲突，然而，在中国古代社会中并非没有近代宪政的因素。众所周知，中国古代没有现代分权体系的设置，但是我们还应该了解中国古代的官僚机构间有着完善的权力制约体制；中国古代没有现代民主的思想，但却有着与当时社会发展相匹配的民本主义；没有现代的权利意识，但也有着全社会一致认可的“议政”标准——“天下有道，则庶人不议”。这种对统治者评判的标准，平衡着社会不同阶层之间，甚至是皇帝与农民间的利益。

近代以来在仿效西方的变革中，西方宪政思想传入中国，戊戌变法前后，宪政成为坊间热议，清末的预备立宪开始了宪政在中国社会的实践过程。没有人质疑至今已有百余年的宪政发展对中国近现代发展的深远意义和影响，但也没有人能否定宪政在中国的发展并不尽如人意。追寻近代中国宪政的源头，分析宪政在中国发展的特点，探寻中国传统文化与宪政的连接对一代学人来说，仍是任重道远的使命。

第一节 近代中国移植宪政的途径

有学者将1949年前的宪政在中国的发展划分为四个时期，即“逼上梁山”的清末立宪；转瞬即逝的“民主共和”；复辟时期的宪政闹剧；国民党“党治”下的“训政”。当代学者也大都持此观点，认为宪政肇始于清末的维新变法和预备立宪，从制度上考察，这一结论无疑是正确的。但是从宪政思想发展的角度加以考察，将清末立宪抑或更早的维新新政作为中国宪政的发端则过于滞后于当时的时代，其忽视了在中国宪政发展中的重要力量——以知识界为主的社会舆论。众所周知，在1898年，光绪皇帝接纳康有为维新变法、实行新政（尚未涉及宪政）主张的时候，“宪法”、“宪政”、“立宪”在中国早已经为人们熟知；而当1905年，清廷宣布“预备立宪”时，宪政已然成为社会舆论的时尚。从1895年中日甲午之战败北到1905年清廷派出五大臣出国考察各立宪国政治情形的十年间，宪政救国成为全社会的共识。因此清末的维新变法和“预备立宪”早已有着思想、舆论的准备和社会的基础。清廷接纳立宪的主张并将其付诸行动，是宪政思想在中国发展之果。思想与制度的发展往往并不同步，思想或为制度的先导，或在制度消失后影响依然存在。宪政思想在中国的传播并得到回应，远远早于制度的建设。

宪政思想移植中国，来自中外两方面的途径，一是西方传教士、使节、学者出于各种目的的传播；二是学者、官员使节、留学生和朝廷根据各自利益和理解的吸收接纳。为了更好地梳理宪政思想在中西文化交流中的传入，我们应该从明中期说起。

（一）西方对中国文化的探讨吸纳证明了中国传统蕴涵着近代“宪法”的因素，明中期至清初的中西交流为“中弱西强”的近代格局埋下了伏笔

明中期传教士来到中国，可以说是发近代中西文化交流之端。那时，西方处在文艺复兴后，启蒙运动和工业革命的前夜，传教士带着使命和敬意来到中国，随着他们的到来，西方的科技与思想开始有局限地传播于中国社会的上层，而中国的历法等也通过传教士在西方有所影响。从《利玛窦中国札记》中看，当时中西交流是平等的。1953年加莱格尔在这本书的序言中说：“中国人的高贵品质，他们对自由、秩序和学识的热爱，他们对宗教的热忱，以及他们对正义和伦理观的敏感，再没有比利玛窦对中国人的风俗、法律、制度及政体的概括研究中所阐明的，表述得更清楚的了。”直到清初的康熙、雍正时期，中国仍是欧洲向往的地方，中国的儒家学说甚至在西方的启蒙运动中产生了重要的影响。方豪的《中西交通史》总结了中国经籍在明清间的西传，他认为18世纪的欧洲启蒙运动，中国学说的影响可以与希腊文化的影响相提并论，有人甚至认为中国的影响多于希腊。方豪总结道：“介绍中国思想至欧洲者，原为耶稣会士，本在说明彼等发现一最易接受‘福音’之园地，以鼓励教士前来中国，并为劝导教徒多为中国教会捐款。不意儒家经书中原理，竟为欧洲哲学家取为反对教会之资料。而若辈所介绍之中国康熙年间之安定局面，使同时期欧洲动荡之政局，相形之下，大见逊色；欧洲人竟以为中国人乃一纯粹有德行之民族，中国成为若辈理想国家，孔子成为欧洲思想界之偶像。”研究中西文化交流的专家周宁也总结道：法国路易十四时代（1643年—1715年）中国人的生活方式已经成为欧洲人追逐的时尚，中国的思想也深刻地影响着欧洲。“启蒙主义的大师们，多是中国的仰慕者，他们把孔夫子的格言当作座右铭，让康熙皇帝扮演西方国王们的榜样，于是法国国王、奥地利皇帝纷纷模仿中国皇帝举行亲耕仪式，中国具有悠久的历史、开明的政治与经济制度，对于伏尔泰、狄德曼、杜阁、魁奈那一代人来说，中国是一面旗帜，孔夫子是启蒙运动的守护神。”

我们从伏尔泰《风俗论》、魁奈《中华帝国的专制制度》等影响欧洲近代思想的巨著中可以证实17、18世纪欧洲的“中国热”绝非虚言，而这种“中国热”也绝非现在有些学者所轻描淡写的那样，以为当时影响欧洲的只是中国的瓷器、丝绸等物质而非思想意识。

伏尔泰在叙述完中国的省部官僚机构设置后，有这样的解释：

“独裁政府是这样的：君主可以不遵循一定形式，只凭个人意志，毫无理由地剥夺臣民的财产或生命而不触犯法律。所以如果说曾经有过一个国家，在那里人民的生命、名誉和财产受到法律保护，那就是中华帝国。执行这些法律的机构越多，行政系统就越不能专断。尽管有时君主可以滥用职权加害于他所熟悉的少数人，但他无法滥用职权加害于他所不认识的、在法律保护下的大多数百姓。”

同样，重农学派魁奈在《中华帝国的专制制度》中描述“中国的基本法”时，将儒家的“经书”阐述为“自然法”，并认为在古老的中国存在着一个“最高法庭”，这个法庭的作用在于制止和谴责各种迷信行为，“这个法庭被称作礼制法庭”。魁奈将四书五经称为中国的基本法，并认为“皇帝也必须遵守这些法规”，“因为这些法律创立于经典著作之中，而经典著作被认为是神圣不可侵犯的”。

当然也有对中国的批评，比如孟德斯鸠与黑格尔。与伏尔泰、魁奈一样，黑格尔也认为儒家的经典反映出中国的历史、宪法和宗教，但黑格尔同时认为，儒家的经典表现出中国人的“不成熟”。他认为中国终古未变的宪法“精神”就是“家庭的精神”，而“这种家族的基础也是‘宪法’的基础。因为皇帝虽然站在政治机构的顶尖上，具有君主的权限，但是他像严父那样行使他的权限”。由于皇帝的大家长地位，黑格尔认为，中国的臣民们长期处在“幼稚”中，荣誉感没有发达，个人依附于家庭、国家，没有独立性等。

孟德斯鸠对中国的批评更是尽人皆知，孟德斯鸠认为传教士对中国的赞扬是被中国秩序的外表所迷惑，他认为中国大量典章制度的存在，不过只是说明中国人“曾经想使法律和专制并行，但是任何东西和专制主义联系起来，便失掉了自己的力量。中国的专制主义，在祸患无穷的压力之下，虽然曾经想给自己戴上锁链，但都徒劳无益；它用自己的锁链武装了自己，而变得更为凶暴”。

我们无意评价这些西方启蒙的思想巨擘对中国不同的评价孰是孰非，我们从启蒙思想家对中国的讨论中证明了在17、18世纪，西方的思想家对中国儒家非同寻常的关注，无论是赞扬还是批评，他们都在努力探索“中国元素”在西方社会发展中的地位。这种探索的本身就是一种承认，即使从孟德斯鸠的批判中，也能看到这样一种承认，即中国在“最初的那些朝代，疆域没有这么辽阔，政府的专制精神也许稍微差些”。更无须说伏尔泰、魁奈等，他们已然看到了中国文化与启蒙理想的相通之处。这些相通的思想，比如行政机构对皇权的约束、“礼制法庭”的平等、儒家经典对民生的关怀等等，无不可以萌发或催生出现代的宪法精神。将中国文化元素注入社会改良中，不是一味地赞赏，也不是一味地排斥歧视，是西方近代社会改良成功的重要经验，也是中国传统文化蕴涵着近代启蒙及“宪法”因素的证明。

与西方对中国经籍典章的深入探究及对中国文化的巨大热忱不同，中国社会对西方的文化则显得淡漠许多。尽管明中期至清初的中西交流在中国社会中波澜不惊，但是交流中，西方所占据的主动地位显而易见，这种主动使西方在吸纳中国文化时有暇从容地甄别判断。而中国上层虽然通过传教士接触到了西方的科学与人文，雍正皇帝甚至身着西方服饰画像；虽然当时中国的知识界已经开始关注到西方的“新说”，对西方的奇巧也不无兴趣，但总体而言统治者仍将西方视为“夷狄”。对西方文化有猎奇式的兴趣，但却少有普遍深入的分析，更遑论将其用于治国以及改造社会的实践中。清代康、雍、乾三朝，外国使者不间断地来到中国，教皇的使者也数次来华，但是，清廷却“未一次遣使浮海西欧，采风问俗”。此时的中国，已经失去了汉唐时期对异质文化主动探求和吸收的兴趣，无论是文化的输出还是对异质文化的接受都处在不自觉的状况中。近代亘古未有的“中弱西强”的变局在这自觉与不自觉间埋下了伏笔。

（二）启蒙——权利——宪政：明末清初启蒙思想家的夭折使中国痛失自我更新的良机

西方的启蒙从中国文化中获取了有益的思想，那么中国社会对传统的思想又持有怎样的看法？

我们首先要定义“启蒙”的含义，如果将“启蒙”理解为人类社会的成熟，将人们从天上的“神”和人间的“王”的笼罩下解放出来，那么作为“人”与生俱来的“权利”就是启蒙思想家要着重阐述的。这种“权利”的思想正是近代西方宪政的基础。因为权利思想的复苏，儒家经典中的“民本”思想和现实中中国人的那种安逸生活才格外受到伏尔泰等启蒙思想家的青睐。伏尔泰同意一些人对中国“不发达”的批评，但赞赏中国人随心所欲的生活态度，他说：“中国人没有使任何一项精神艺术臻于完善，但是他们尽情享受着他们所熟悉的东西，总之，他们是按照人性的需求享受着幸福的。”按着人性的需求生活是自然赋予人的基本权利。而权力则是一种公意的体现，它不能随意剥夺人们的权利，其“不会超出，也不能超出公共约定的界限”。启蒙即启发人们的权利意识，并对权力进行制约。宪政思想必以启蒙为前导。

其实在西方启蒙思想家对中国文化争论不休的时候，明末清初的中国也正在经历着一场“启蒙”，这场启蒙与西方相比的不同之处在于：第一，中国的启蒙思想家只注意到对现实的批判，而没有注意到对异质文化的借鉴。在西方启蒙思想家的著作中，我们可以看到对埃及、印度、中国等世界各地文明的介绍，这种放眼世界的胸怀，使西方启蒙思想家在清算中世纪时不仅能从自身的传统中拿来武器，而且也能够主动地从异质文化，包括从中国文化中寻找到启蒙的依据。在中国启蒙思想家的著作中，我们看到的仍然是三皇五帝的故事和圣人的训诫。这种局限，也许正是中国的启蒙学者虽能在学界振聋发聩，而始终无法像西方那样将启蒙普及到社会并形成运动的原因之一。第二，西方的启蒙，主要是要将人从“神”的笼罩下、从森严的贵族等级制中解放出来，而中国的启蒙更重要的是将人从“君权”家长式的控制下解放出来。西方启蒙思想家成功地借鉴了中国文化，阐述了人与神的关系。而中国启蒙思想家将限制君权的希望放在“三代以上”的制度恢复和先秦儒家思想上。黄宗羲《明夷待访录》区分了“三代以上”和“三代以下”制度的不同，认为“三代以上”天下为公，制度是公意的体现，是“天下之法”;“三代以下”天下为家，制度是一家一姓私意的产物，是“一家之法”。“三代以上”，君为民立；“三代以下”，臣为君之仆人，民为君之子民。“三代以上”是先秦大儒，尤其是孟子提倡的民本社会；而“三代以下”则是汉之后小儒所维护的君主社会。

但是，无论中国的启蒙与西方的启蒙有着怎样的差异，我们还是可以看到其中的共同点，即人的解放，权利意识的觉醒。在西方，强调自我，强调国家权力神圣的同时还强调这种权力来自“社会契约”，在本质上应该是公正的，国家“永远不能对某一个臣民要求得比对另一个臣民更多；因为那样的话，事情就变成了个别的，他的权力也就不再有效了”。在中国，启蒙思想家强调“天下”的利益，强调君主应该服从天下。这就是黄宗羲的那句惊醒了许多学者的名言：“古者以天下为主，君为客，凡君之所毕世而经营者，为天下也。”

此外，我们还可以体悟到，如果中国的启蒙成功，其生于自身传统的近代社会模式一定不同于西方。尽管中西启蒙思想家都强调相对于神和王的普通人的权利，但是这个权利实现的途径并不相同，如黄宗羲说“法愈疏而乱愈不作”，因为这个“法”是“天下之法”，是植根于人们心中的“大法”。然而，无论是简约还是严密，中西启蒙思想家对未来社会的权利诉求是一致的，这就是所谓的殊途同归。

但令人遗憾的是明末清初的启蒙未能形成运动而夭折。启蒙思想在中国的夭折有客观的原因，即中国传统的圆通和完善，小农经济的分散性和儒家的仁政思想，使当时的人们没有切身感受到“权利”缺失的痛苦，启蒙思想家难以寻觅到社会变革的突破口。启蒙思想家自身的弱点，即传统中国知识层与学界的缺点也是启蒙思想夭折的原因。启蒙思想家虽然对传统进行了史无前例的批判与反省，但他们自身也深受传统的束缚。他们的思想与言行常常不一致，言行的保守削弱了其学说的战斗力。如启蒙思想家对“忠君”的思想都有程度不同的批判，但自身却又都以明朝的遗民自居，身退山林，独善其身。这种传统的处世方式极大限制了其学说的传播。又如，受传统的束缚，启蒙思想家未能对“科学”给予足够的认识。重人文是中国古代学术一大特色，自然科学除服务于政治的天文历算为统治者重视外，其余的则被视为可有可无的雕虫小技。明末清初，西方先进的科技已开始向中国渗透，但这新时代将要到来的标志不仅没有受到朝廷的重视，而且没有受到先进的启蒙思想家的重视。李约瑟引用胡适的话对比了这一时期中西方学术的差异和导致的不同结果：

“胡适曾把这一时期的古典文学的复兴和欧洲同时发生的科学运动作了明晰的对比，他说：‘在顾炎武诞生前四年，伽利略发现了望远镜，并利用它革新了天文学，而开普勒则发表了他对火星研究的结果和他关于行星运动的新定律。当顾炎武研究语言学，并重新订正了古字音的时候，哈维则出版了论血液循环的巨著，而伽利略则出版了天文学和科学方面的两大著作。在阎若璩开始对史书进行考证前十一年，托里拆利完成了他有关气压的伟大实验。接着，玻意耳发表了他在化学上的实验结果，并确定了玻意耳定律。在顾炎武完成他的划时代的巨著《音学五书》的前一年，牛顿已创立了微积分，并完成了对白光的分析。顾炎武在1680年为他的语言学著作的定稿写了序言，而牛顿则在1687年发表了他的《原理》。’胡适接着道，两者所用的研究方法极端相近，可是所研究的领域却有很大的差异。西方人研究星辰、球体、斜面和化学物质，中国人则研究书本、文学和文献考证。”“中国的人文科学所创造的只是更多的书本上的知识，而西方的自然科学却创造了一个新世界。”

中国与这个“新世界”失之交臂，不仅仅只是自然科学的缺位，更为重要的是随着启蒙思想的夭折，权利意识的觉醒也就此停滞，中国传统因此而与宪政无缘。当鸦片战争后西方的权利思想涌来之时，在急切地模仿列强、救亡图存的局势下，批判传统成为开辟中国近代化的必由之路，中国启蒙思想家对传统的更新之论遂被淡漠而束之高阁。

（三）嘉道年间，西方文化强行输入，中国开始重视欧美的政治，近代的启蒙开始了

中国的启蒙思想虽然夭折，但是我们还是应该承认，明中叶以来，中国社会上层和知识界对西方的了解为嘉庆道光年间西方文化的大量涌入做了准备。“至少那个时代的中国知识世界已经储备和接受了西洋新知，离当时西洋最前沿知识的差距并不太大。”

然而应该注意的是，西方的“新知”直到乾隆时期也未能使清廷感到危机，王朝仍然沉浸在天朝盛世的美梦中。乾隆时，那场改变了中国在欧洲人心目中形象的“跪拜叩首礼”之争便是最好的例证。1792年英国马嘎尔尼率团来华，此时英国的工业革命已经百年有余，使团的真正目的在于寻求开掘中国的巨大市场。1793年以祝贺乾隆八十大寿为由而见到乾隆的马嘎尔尼向清廷提出了在中国派驻使节和允许英国商人在中国更加自由贸易的请求。乾隆拒绝了马嘎尔尼，理由很简单，因为当时的中国与外邦的交往很少从“利”的角度考虑问题。乾隆认为天朝自古重道轻利，不贵“奇巧”，所有之物不仅足以养一方之人，而且依仗着圣人之说和悠久的历史文化，中国理所当然为天下之主。在马嘎尔尼的请求被拒绝的同时，还发生了那场中西交往史上著名的“跪拜叩首礼”之争。按照中国的礼节，马嘎尔尼使团不过是来自远方的朝贡者，乾隆并不看重使团贡献的奇巧贵重礼品，而一如既往地重视使团来访的政治含义，即臣属天朝。所以，与其他的朝贡者没有什么两样，清廷要求按王朝的礼节，马嘎尔尼见到乾隆时应该行跪拜叩首之礼。但是，出人意料的是，经历了西方工业革命的马嘎尔尼拒绝如此行礼，他要以平等的身份与清朝交往，双方经过协商，改为单膝跪地表示英国对清廷的致敬。我们从这场礼节之争中，可以看到两点：第一点是欧洲经过近代启蒙和革命后，社会发展迅速，正如马克思写于1847年的《共产党宣言》所评价的那样：“它（资产阶级）第一个证明了，人的活动能够取得什么样的成就。它创造了完全不同于埃及金字塔、罗马水道和哥特式教堂的奇迹；它完成了完全不同于民族大迁徙和十字军征讨的远征。”“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。”欧洲的飞速发展置中国于“不进则退”的境地。发展着的欧洲对中国评价的转变是情理之中的事情。第二点是具有了雄厚经济实力的欧洲，已经开始打算殖民中国了，马嘎尔尼写道：“中国是一尊泥足巨人，只需要轻轻一击，就会扑倒在地。”由此，我们也可以体会到欧洲的价值观与中国不同，在人与人、国与国的交往中，尤其在近代资本主义的发展过程中，强者拥有“话语权”，以国力论文化的优劣、以成败论英雄，在欧洲人看来是天经地义的。马嘎尔尼看到了拥有辽阔疆土和四亿人口的帝国，并不像表面那样强大，中国的军事、国防与西方相比弱不堪击，扩大中西贸易的法律途径远不如诉诸武力更为节省成本和彻底，跪拜礼之争拉开了近代中西交战的序幕。

乾隆后的嘉庆（1796年—1820年）、道光时代（1821年—1850年），中国真正的危机到来了。

西方对中国先是大量的鸦片倾销，后是武力的征服。但殖民扩张的一个客观的结果是，经过文艺复兴与启蒙将西方近代思想和文化传入中国。1807年英国传教士马礼逊到中国，他第一次将《圣经》译成中文，编撰了《中英—英中大字典》。更重要的是，在他1814年向英国政府提出的建议中，就开始指责中国法律制度的不健全，建议“指派一名推事驻节广州”。1815年（嘉庆二十年）马礼逊又在南洋与他人创办了第一份中文期刊《察世俗每月统纪传》，直到1822年（道光二年）停刊。

1819年英国传教士麦都思的《地理便童略传》是作者所见到的在中国最早介绍英国“议会”制度的著作，麦都思言：“（英国）首有国君与各部治理国内之事。下谕出战、约和、建城、军需、铸钱、封官、定生死罪等事，皆归君主意；惟设新律、重粮税，此不归君自定也。惟国内有两大会，一是世代公侯之会，一是百姓间凡乡绅世家大族之会。但凡要设新律，或改旧律，有事急或加减赋税，则两大会必先商量之，然后奏与君上定意。如此，国之大权，分与三分，君有一分，众官一分，百姓一分，致君难残虐其民，诸侯不能行霸，百姓不能作乱也。”在介绍美国时说：“花旗国之朝廷，略像英吉利之朝廷，都有两大会，治理法律、粮税等事，惟花旗国无王，只有一人称总理者治国家事，期在任四年，然后他人得位。”

1821年（道光元年）《察世俗每月统纪传》有介绍美国的文章言：“自其设国至今道光元年，只有四十五年。但虽为新国，而其亦有宽大之盛地也。”1833年由传教士郭实腊在中国境内创刊第一份中文期刊《东西洋考每月统纪传》（1837年停刊）。1834年郭实腊在《大英国统志》中对英国议会制度作了进一步叙述：“且说大英国家，置两公会，一曰爵公会，二曰缙绅公会，大英帝国召集众人，令之议论察夺国政之事，除非皇帝之命，终无权势。”

尽管鸦片战争前，朝廷中的主流力量并不急于变革，对西方的传教士与使节也屡禁屡却，但是有见识的官僚、士阶层及与传教士接触较多或共同工作的学者则敏锐地察觉到西学的威力，开始关注西方的政治、风俗和制度，社会各阶层和集团也对西学作出了反应。1817年，两广总督蒋攸铦在上奏朝廷的奏章中注意到了美国的制度“无国主，止有头人，系部落中公举数人，拈阄轮充，四年一换。贸易事务，任听个人自行出本经营，亦非头人主持差派”。西方的思想引起了开明官僚和士大夫的关注。我们称林则徐为“开眼看世界”的第一人，是因为在他的身边聚集了一批忧国忧民之士，对西方的学说不再以“夷学”视之，他们承认夷有所长，主张“师夷长技”。1837年梁廷枏开始编修《粤海关志》，对中国古代文献中的“世界观”进行订正，他认为五大洲的存在并非虚言，而欧美文化之“异”且“新”更是中国今后所必须了解的。鸦片战争后，梁廷枏写成的《合省国说》更是对美国的制度进行了系统的介绍，其中虽无“宪政”之名词，但是美国的宪政精神和制度在其书中已经有了大致的描述。如总统就职的宣誓、例（法）对总统权力的约束、“议事阁官”与“宣议处官”（上下议员）的权利、选举制度等等，书中皆有涉及。其中说到“察官专司案牍，按制谳断，既事归审理，则不令与议国事，而会议国事者，亦不复能出兼审理也”，已经触及美国三权分立的制度。林则徐1839年以钦差大臣的身份到广州，后又任两广总督。魏源言林则徐主持广州禁烟，“日日使人刺探西事，翻译西书，又购其新闻纸”。林组织人马开始翻译1834年才出版的英国慕瑞的《世界地理大全》（中文译名为《四洲志》），这部书的翻译，开阔了中国人认识世界的眼界；又将法文《国际法》译为中文的《各国律例》。集当时国人认识世界之大成的作品是魏源的《海国图志》和徐继畬的《瀛寰志略》。这些书虽然发表于鸦片战争之后，但却是明末以来，中国有关世界知识的积累。这些书中，对议会、议员，甚至欧美国家的首领称呼各不相同，表现出异质文化融于中国的初始之象，但是西方的思想与学说在中国毕竟有了回应。

促使中国全面学习西方制度的原因，是1840年开始的鸦片战争。在与西方武力冲突的节节败退中，中国社会终于认识到中西的冲突中，出现了“亘古未有”的变局。此时《海国图志》、《瀛寰志略》等介绍西方政治、风俗的力作出现，尽管朝廷对不可遏制的西学仍然采取抵制的态度，徐继畬甚至因赞扬华盛顿和美国政治而遭贬，但是迟到的对西学的热情还是在中国出现了，掺入了异质文化的中国近代启蒙开始了。只是这种启蒙，不是中国社会内部发展所产生的需要，而是在外界压力下的产物。

（四）咸丰同治光绪时期“中弱西强”的格局，使宪政成为众望所归的救国之路

鸦片战争后，随着一系列不平等的条约，中国门户洞开。中国也开始向外派驻使节和留学生，与西方签订的一系列不平等条约不仅使中国蒙受了物质上的损失，更为突出的改变是中国自古以来的“文化自信”逐渐终结。柳诒征在《中国文化史》中总结中外条约对中国的影响：协定税率、领事有裁判之权、利益有均沾之例、以及传教游历、售卖洋药、自由建造之事在中国合法。其中咸丰八年（1858年）的《中英续约》五十一款更是规定了：“嗣后各式公文，无论京外内，叙大英国官民，自不得提书‘夷’字。”一字之禁，表明中西关系格局的根本改变。严复在总结道光之后中国人对西方的态度时言：“中国知西法之当师，不自甲午（1895年）有事败衄之后始也。海禁大开以还，所兴发者亦不少矣：译署一也，同文馆二也，船政三也，出洋肄业四也，轮船招商五也，制造六也，海军七也，海署八也，洋操九也，学堂十也，出使十一也，矿物十二也，电邮十三也，铁路十四也，拉杂数之，盖不止一二十事。此中大半皆西洋以富以强之基。”其中，译署、同文馆、出洋肄业、学堂、出使等事项，对于宪政思想的加速传播有着直接的作用。从中国派驻外国的使节和留学生中产生出以西方宪政为仿效模式的改良家，如直接到过欧美国家的容闳、郭嵩焘、马建忠、薛福成等。郭嵩焘《伦敦与巴黎日记》光绪三年（1877年）的日记中有对英国议会制度的详细记述。驻美国的钦差大臣崔国因在《出使美日秘国日记》中更是将美国的强盛归为“三权分立”，在光绪十七年（1891年）的日记中，崔国因记：“美国开国之律由华盛顿订定。政归三处：立例者，议院；行例者，总统；守例者，察院。”笔者为寻求“宪政”一词含义和出处，阅读了大量的出使使节和留学生的日记，在这些人的日记和早期改良家的论著中，西方的议院最受关注，几乎人人都谈到。而“宪法”一词的使用并不普及，尤其朝廷并未加以关注。但相信此时宪法、宪政这种词汇对中国社会来说已经不会陌生。从中日的历史对比来看，此时的日本已经开始实施宪政，并引起了中国知识界的关注。1868年日本开始了明治维新以博取欧洲国家的承认，天皇颁行《政体书》中言：“太政官之权力分为立法、行政、司法三权，以免政权偏重之患。”1871年派岩仓具视率使团考察西方各国的政治近两年；1874年板垣退助上《设立民选议院建议书》，要求实行君主立宪政体；1881年的日本已经开始开国会预备立宪了。而中国方面，1888年康有为奏请改革国政；1889年，慈禧太后归政光绪，此时的日本已经颁布了宪法。在甲午中日战争后，1898年中国开始了维新变法，立宪的思想才开始逐渐被实践。

第二节 宪政思想在中国的实践历程

一、传统在清末的维新变法与预备立宪中遭遇的尴尬

甲午战争之后的宪政历程在各种“中国宪法史”教材中多有阐述，本节不再作过多的陈述。本节的重点在于寻找宪政在中国不尽如人意的原因。

甲午战争对中国人的震撼远非近代以来的其他战争所能比拟，昔日纳贡称臣的日本以一弹丸之国击溃了天朝大国海防，并迫使清政府割地赔款了结战争。此时此刻，国人才切实感到亡国灭族的危机迫在眉睫。究竟是什么葬送了北洋水师？又是什么使大清军队既不敌西洋，又不敌东洋？面对如此的败局和国人的愤慨，清政府中以慈禧太后为核心的实权派“后党”再也无法以装备、夷情为自己的无能开脱诡辩。就是“后党”这一时无奈的哑然失声，开启了早已蓄势待发的维新立宪思潮。甲午之战确实是中国宪政由思想到实践的催生剂。这一战证明了宪政虽发端于西土，却也能适用于东方。日本以弹丸之国而胜中国似乎还证明了：国不在大小，维新立宪则强。对日本的刮目相看，终于使宪政由一股学术“思潮”变为波及全社会的维新变法运动。但也就是从此时起，中国人不得不抛弃了往日的自信与安逸，走上了千年未曾有过的国体改革之路。

1898年，当年轻的光绪皇帝接纳了力主立宪的康有为的主张，颁布《明定国是诏》时，议院、国会、立宪等这些西来的名词已为社会广为知晓。以康有为为核心的立宪派将宪政的核心定位在变君主专制为君民共主，宪政的目的更是直接明了：富国强兵，抵御外侮。对皇帝认可并将要推行的宪政，有爱之者，将其视为救国救民的唯一途径，如果不变法、不立宪，中国在世界将无立锥之地，亡国之日指日可待；有恨之者，将宪政视为洪水猛兽，认为此途一开，不仅君主威严扫地，国家社稷难保，而且在中国人心目中比生命还重要的孔孟之道也会因此不复存在。相对爱与恨，更多的人——在西方，这些人也许应该是宪政的推动者——民众对宪政的本身却是无所谓爱与恨的，他们对宪政的本意也没有太多的兴趣，在民族存亡的时刻，他们关注的是宪政对于解救中国的困境究竟有多大的功效，而不是宪政本身的成败或真假。正因如此，在光绪皇帝发出《明定国是诏》后的第103日，以慈禧太后为首的朝中保守势力以软禁光绪皇帝的方式，轻易地结束了这场变法。光绪皇帝的被囚，主张立宪救国的维新派或被绑缚刑场，或被迫亡命天涯，这血腥的变法预示了宪政在中国的历程绝不会一帆风顺。

但光绪二十九年（1903年），日俄战争爆发，战争结果出乎中国朝廷的预料。日本以“蕞尔三岛小国家，把一个庞大的俄国打败，世界舆论，均以为这是立宪与不立宪的胜负。日本因行立宪而胜，俄国因不行立宪而败”。“中国立宪的议论也盛行于此时”，“当时的人都相信立宪是强国的不二法门”。而朝中“后党”迫于国际国内的压力，在绞杀了维新变法后，短短数年也摇身一变成为立宪的主持者和推动者。1905年，清廷派出使臣考察立宪国的政治，1906年以光绪的名义颁布了“预备仿行宪政”的上谕，并宣布以九年为期在中国逐步实行宪政。

以宪政纠正中国时弊、改良中国政治的思想，在19世纪的70、80年代开始逐渐兴起。自1840年中西武力冲突以来，三四十年间，“西强中弱”的格局已经成为不争的事实，即使当权者也不得不承认西方的强大。在这亘古未有的变局中，中国人不得不探究西方之所以强，中国之所以弱的原因，宪政思想正是在这探究中得到人们格外关注的。综合当时社会改良者的时势论章以及朝中主张变法大臣的奏折，可以看出当时人认为中国之所以不敌西方，原因在于上下相隔，下情不能上达，上意也无法顺畅地下传。“上下相通”、“君民共主”、“重民心”是当时变革者最常用的词汇。西方的议院由于是“众议所集之地”，又是上下相通之枢纽，故而成为主张变革者希望的寄托。19世纪70～80年代的变革者，依然将议院与“三代遗意”相提并论，比如郑观应在说到议院“通上下之情”时说：“即此一事，颇与三代法度相符。所冀中国，上效三代之遗风，下仿泰西之良法，体察民情，博采众议，务使上下无扞格之虞，臣民泯异同之见，则长治久安之道有可预期者矣。”深受李鸿章赏识的清廷地方大员朱采也认为议院与中国古代“国有大事，谋及庶人”之遗意相符。不过此时的比较已经不同于魏源、徐继畬等人，西方的议院、宪政制度在比较中越来越清晰地展现在时人的眼前，而中国古制却越来越模糊而笼统。

其实，戊戌变法之所以实践了宪政思想，得到当时人的拥护，与皇帝的支持及“托古改制”的形式相联系。康有为作《新学伪经考》和《孔子改制考》，将西方宪政理论贴上孔子之学的标签。《新学伪经考》将中国古代流传的儒家经典归为“（汉）刘歆之伪说”，非孔孟本意，以此颠覆在中国有着两千余年的历史，并始终占据主导地位的儒学价值观。《孔子改制考》更是将孔子说成是主张改制、创设立宪共和理论的先驱。托古改制凝聚了民心，孔子的威望果然如变法者所愿，为立宪开辟了道路。当时人这样评论立宪思潮的冲击：“举国若狂，不可收拾，溜穴倾山，能无惧焉。”声势浩大的立宪宣传与孔子的号召力，使宪政思想在中国成为时尚，这也是慈禧在镇压了戊戌变法后不得不接过立宪的旗帜，宣布顺从民意、预备立宪的原因所在。但是，不容忽视的是托古改制对传统的负面影响显而易见。孔子在中国人心目中的地位远不是西方先哲所能比拟，他除了是“生民未有”的唯一圣人外，还是中国社会几乎全民信仰的对象，这种信仰可以用“准宗教信仰”来形容。康有为托孔子之名而进行的变革，虽在短期内收效甚为显著，但从长远的影响来看，这种“其貌则孔也，其心则夷也”的托古改制无疑是对人们信仰的一种欺骗和摧毁。

二、宪政思想在民国时的发展不如人意

自戊戌变法后，中国“救亡图存”之事日见急迫，民国的宪政在迷茫中发展。迷茫的原因在于中国原有的传统和信念被冲破，而宪政理念似乎又不足以或无法成为人们新的信念。频繁的政权更迭，更是将宪法沦为权力合法性的工具和装饰品。对此，孙中山深有感触。早在1895年兴中会广州举事失败，孙中山出亡海外时，便开始研究各国政治源流得失。在研究了各国宪法后，孙中山“独自思想”出了合中西文化为一体的“五权宪法”理论。但这个五权宪法理论在孙中山为临时大总统时制定的《中华民国临时约法》中不见踪影，1924年，孙中山在《五权宪法》演讲中说：“在南京订出来的民国约法里头，只有‘中华民国主权属于国民全体’的那一条，是兄弟所主张的，其余都不是兄弟的意思，兄弟不负那个责任。”孙中山言“五权宪法”主张不被时人接受的原因是：“各国的宪法只有把国家的政权分作三部，叫做三权，从来没有分作五权的。”以孙中山之地位和声望，尚无法在宪法中为传统争得一席之地，可见，自戊戌变法后，短短的十几年间，中国人的孔子信仰、传统自信丧失殆尽，传统话语权在宪政中几乎完全失落。虽然在民国的立宪史上，也曾有过“孔教入宪”的争论，但是与戊戌“托古改制”时一样，入宪的“孔教”不过是政治的利用物而已，孔子早已失去了戊戌变法时所具有的那种几乎达到全民程度的号召力。1916年陈独秀言：“‘孔教’本失灵之偶像，过去之化石，应于民主国宪法，不生问题。只因袁皇帝干涉宪法之恶果，天坛宪草，遂于第十九条附以尊孔之文，敷衍民贼，致遗今日无谓之纷争。”放弃了传统，宪法又成为军阀间角逐权力的工具，20世纪的宪政使人感到压抑和迷惘。陈独秀在批完孔教后对宪政也失去了信心，他说：“立宪政治在十九世纪总算是个时髦的名词，在二十世纪的人看起来，这种敷衍不彻底的政制，无论在君主国民主国，都不能将人民的信仰，集会，言论出版，三大自由权完全保住，不过做了一班政客先生们争夺政权的武器。现在人人都要觉悟起来，立宪政治和政党，马上都要成为历史上过去的名词了，我们从此不要迷信他罢。什么政治？大家吃饭要紧。”

虽然从1912年至1949年的民国历史中，也不乏传统的守卫者，但是其于社会、于立宪的作为成效甚微。而对宪政和传统都失去信心的却大有人在，几乎为社会主流舆论。近代哲学家张东荪如此认识中国近代的不幸：“中国第一个大不幸是鸦片战争时，中国不急起直追来采取西方个人主义的文化，因为那时候采取西方的个人主义还来得及，到了今天乃变成了来不及了。中国第二个大不幸是在今天中国正需要确立个人人格的时候，而偏偏西方已走上资本主义的末流，百弊丛生的时代了。”对中国传统，张东荪更不抱有希望，他认为：“倘使中国不与西方交通，闭关自守，自己本有一套东西，虽则这套东西大部分是坏的，然而还有一些自己救济的方法。例如上文所述三点：即乡约的人民自治，无为思想，与容易换朝代，都是对专制君主的暴政之自身免疫素。”

第三节 近代中国宪政之误区

一、中国宪政误区缘于我们对“何为宪政”的误解

与世界其他殖民地或半殖民地的国家和民族一样，近代中国的宪政并非发自传统，而是被动地从西方“舶来”。说其“被动”是因为伴随着西方工业革命而来的殖民风潮席卷全球，全世界都被西方的殖民风潮拖入了而不是走进了“近代”的进程，中国也不例外。中英鸦片战争以来，效法西方成为当时中国“救亡图存”的唯一选择，在殖民炮火的征服声中，中国无暇从容地寻觅自强之路，以西方为师是当时中国人明智而痛苦的抉择。考察宪政在中国的历程，我们不能不对力倡宪政的思想先驱充满敬意，因为有了他们的勇气和热血，在充满屈辱的历史中找到了自信和希望，在黑暗中看到了光明。也是因为他们的智慧，中国的“近代”在坎坷与曲折中毕竟也发展着，并最终走向自立、自强。

中国宪政误区缘于我们对“何为宪政”的误解。这种误解有些类似于“法治”在近代中国的遭遇。当一批学人对“西人治国有法度”有了认识并呼吁仿效西方推行法治时，中国的政界及社会民众对法治的认识却仍停留在传统层面上，与西来的法治含义南辕北辙。即使一些学、政两栖人物，如梁启超等对西方的法治与中国传统的法治分野也不甚明了，常常混为一谈。比如在《先秦政治思想史》中，梁启超深为中国“法治主义”的失败而惋惜，并以为“礼治主义”的胜利阻碍了中国法治的发展，以致中国古代法治衰败，社会不能日新月异。殊不知，梁启超所言的中国“法治主义”是与君主专制息息相关的，虽然在形式上其与近代法治有类似之处，但它们的本质格格不入，倒是“礼治主义”所倡导的宽容、和谐、开明与近代法治有可连接之处。这种望文生义的混淆，致使20世纪80～90年代，学界还在为区别“法制”与“法治”而劳神，为辨正传统法治与西方法治而费力。我们对宪政的误解较法治更有过之。

考察宪政在西方的缘起，谁都不会否认，宪政在西方产生有着其特定的传统作为基础。近代宪政所要求的权力制衡制度与民主思想在古希腊思想家的论著中即可找到依据。如果我们将古希腊哲人柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《政治学》与近代宪政理论的奠基人孟德斯鸠的《论法的精神》同置案上，翻阅比较，不难看出它们的继承关系。孟德斯鸠对政体类型的阐述，对共和政体与民主政治的制度设计无不镌刻着雅典、罗马城邦制的历史印记，宪政因有了传统的支持和历史的依据而合理并神圣。说到宪政，就不能不说“宪法”，因为宪法是宪政的文本和纲领。西方人是从传统认识或理解宪法的。按照一般的宪政理论，宪法是建立在社会契约基础上的，宪法以根本法的形式规定公民的基本权利和义务，规定国家机构的职权和相互间的关系。从社会契约的角度阐释，国家的权力产生于公民的委托，而宪法就是国家与公民之间的契约。国家行使权力不能损害公民权利，相反而是应该以保障公民的利益为目的，权力制约的目的则在于防止权力的滥用。宪法的这种契约性质，使每一个生活于此的公民都会感到自己的切身利益系于宪法，感到在实际生活中宪法的不可或缺。更为重要，同时也是被我们所忽视的是，宪法在西方是一种民族精神的凝聚与展现，是传统文化与价值观的肯定与浓缩。正是因为有了这种为全体公民长久以来形成的公认的价值观，“契约”才具有约束力，才不流于形式。

因为与民族精神及传统密切相关，所以不同国家的宪法也不尽相同。“一国有一国的政情；一国人民有一国的政治观念；甲国人民所认为应该入宪的事项，乙国人民或认为不须入宪。”这种产生于历史传统与社会风俗习惯并体现人民共同价值观的“大法”，有些类似于中国古代社会的“礼”，在人民的心目中它是至高无上的，是值得追求的。尽管在现实中，它是无法完全实现的理想法，但一旦有人践踏它，便会激起民众的反对，甚至愤怒。法国启蒙思想家卢梭精辟地论证了宪法之所以是“根本大法”的原因所在：“在这三种法律之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论；这个方面是我们政论家所不识的，但是其他一切方面的成功全都系于此。这正是伟大的立法家秘密地在专心致力着的方面了；尽管他好像把自己局限于制定个别的规章，其实这些规章都只不过是穹隆顶上的弓梁，而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹隆顶上的不可动摇的拱心石。”

在中国一百多年的宪政史中，人们见到了甚至熟知了“权利”、“分权”、“人权”这些在以往典籍中查找不到的名词，学者呕心沥血地介绍了西方宪法的种类、宪政的模式，但宪政与历史传统的关系、宪法与民族价值观的关系却被忽视或回避了。在中国悠久的历史中，不乏外来文化冲击的先例，可以说中国文化本身就是不同文化融合的产物。但是这个“融合”不是简单的“拿来”和仿效，而是在自身文化的平台上进行的再创造。外来文化在融合中“中国化”，中国文化在融合中不断更新自我。与日本不同的是，中国的文化属于创造型，在接纳外来文化时要“心领神会”地体悟固有文化与外来文化的相通之处，而不只是“形式”地拿来。外来文化融入中国文化的过程可以用“精琢细磨”来形容，一些适合民族、国家发展生存，可以丰富文化内涵的成分在博大精深的中国文化体系中找到更恰当的表现形式，继续发展；而一些不适合国情民风的成分在甄别和批判中被改造。自东汉以来传入的佛教典型地展现了中国文化的这种融合力与创造性。自汉至唐，佛教在中国发展，也在中国受到批判和改造。有为了信仰而不辞艰辛赴西取经的中国僧人，也有理性分析并质疑佛教原理、社会作用的儒生。正是在这种从容的探讨和分析中，佛教成为中国文化的有机组成部分。佛教因为中国化而焕然一新，更具发展的潜力；中国文化也因为融合了佛教更加生机勃勃。文化的融合力与创造性一向是中国人的自豪。中国近代宪政的不幸在于：宪政西来之际，正值中华民族生死存亡之时，即使真诚赞美宪政的人也无暇从容地品味应与宪政与时俱来的历史文化韵味，更无法如汉唐祖先那样冷静地探求自身文化与这一舶来品之间的相通相异及其磨合途径。不平等、被动，甚至是被迫的接纳与仿效，不但破坏了中国文化的巨大融合力，而且也破坏了她的创造力。在前所未有地对传统文化失去自信的状况下，我们最初是“不得已”，其后是囿于惯性和成见而放弃了“融合”与“创造”的习惯，改为机械地“拿来”。

自戊戌维新后，比较、评价中西文化的异同成为学界时尚，可悲的是此时比较与评价的取舍标准完全是以国力的强弱而论文化的优劣。于是，中国有而西方无者必为社会发展的毒赘，中国无而西方有者又必为中国文化的“缺陷”。失去自信与公正的“比较”，导致的结论只能是抛弃传统，照搬西方，这也是“照搬”成为中国近代法学主旋律的原因所在。实际上，在接受西方宪政时，我们已经不敢奢望“融合中西”、“会通中外”，创造出宪政的新模式，更无法像先人那样在自己的文化中从容开辟出新的领地，培植起新的土壤来创造性地接受和改造宪政文化，使之融于中国的文化和社会。但是，便捷的照搬，使西方宪政在中国出现了“南橘北枳”的结果。其实，割裂传统的移植，对民族情感和精神的漠视以及对外来文化（宪政）不切实际的期望就是这种“结果”的原因。对此，美国社会法学家庞德倒是旁观者清。在论述中国宪法时，庞德强调中国所需要的是一种具有中国性格，合乎中国国情的宪法，而不必抄袭外国。庞德告诫人们：“立宪政治并非可于短期内专凭理想创造之物。立宪政府必须出一国之人民原有之文物及传统之理想中逐步形成发展，绝非一种长成后可任意由一国移诸他国之物。”无论庞德这一观点的政治目的如何，从宪政的实质和文化交流的规律来说庞德所言都是无可厚非的常识。但是，这一观点在对传统文化早已失去自信的中国法学界却引起轩然大波。违背常识地批判宪政“国情说”竟然成为主导舆论。将“适应国情”与“立宪政治”截然对立，甚至认为“适应国情”是为“伪立宪”寻找借口不仅造成了人民对传统的偏见，也造成了人们对宪政及宪法的误解。一方面，以实现宪政为目的的理想者不顾宪政须发自本国习俗、出自人民要求的规律，反而欲借西方宪政替代或改造中国政治与文化；另一方面，深受历史文化熏陶的民众对理想主义者“预设”的宪政模式不仅很难理解，而且漠不关心，出自仿效而非传统风俗的宪法与民族情感严重脱节，只有当它可以作为一种“救亡图存”的工具时人们才对它略感兴趣。所以，无论理想主义者如何地宣扬宪法是“人民之甲胄”，无论统治者如何强调宪法是“根本大法”，脱离了文化与民众的支持，其最终也只能是纸上谈兵或不过只是“西方故事”。

二、政治上的蓄意诱导使宪政的处境更为尴尬

如果说学界急切与不切实际的理想使宪政由西土“文化自然演进的结果”在中国变成“预期而设的用来解决国家和民族生存发展的一种工具”，并由此而失去了其存在与发展的社会基础的话，政治上的蓄意诱导则使宪政的处境更为尴尬——这是中国宪政的又一个误区。

自清末始，证明政权合法性成了宪法最重要的功能。因此，“根本大法”与风俗、民意风马牛不相及，反倒与政权形同孪生姊妹，其只是出自政权，或政权掌控中的“国会”。清末“大权统于朝廷”的“预备立宪”和北洋军阀政府接二连三的宪政闹剧，不仅使宪政成为政治集团之间较量的工具而失去了其本意，更严重的后果在于它的欺骗性使本来对宪政就陌生的民众产生了误解，甚至反感。民主也好，宪政也好，不仅无法阻止军阀混战，反而成了战火不熄的借口。在民不聊生的社会中，规定在宪法中的公民权利在民众的眼中只能是欺骗。这便是宪法在遭到破坏时，民众之所以冷漠的重要原因。

由绞杀了维新立宪的清廷“后党”宣布“预备立宪”，这个不祥的开端本身就预示了中国宪政之路不会一帆风顺。慈禧赋予宪政的使命荒唐而阴毒：“使我满洲朝基础永久确固，而在外革命党亦可因此消灭。”“后党”这种居心叵测的立宪目的，不仅改变了宪政的本意，而且即使作为一种工具，宪政也从立宪派及“帝党”所期望的“救亡图存”的工具完全变为权力的工具。把宪法变成权力依附，不只是慈禧太后的发明，更不局限于清末。在清帝逊位、清廷退出中国历史舞台后，宪政的闹剧却愈演愈烈。名为民国大总统，实为军阀魁首的袁世凯以行政权独大，干扰国会的立法。设立御用性质的“政治会议”，并利用之解散了国会。在袁世凯制下，民国元年（1912年）颁行的《中华民国临时约法》、1913年国会宪法起草委员会拟订的《天坛宪法草案》都成为具文。而1914年5月公布的《中华民国约法》确实是一部不折不扣的“袁记约法”，他所反映的是袁世凯的“独裁”意愿。袁世凯之后，中国宪政的命运并未好转，在军阀混战的环境中，国会掌控于武人之手，在炮火中聚聚散散，开开停停，与其说是讨论国是、反映民意，不如说是在演戏。宪法的制定与出台更是与不同军阀派系实力的消长密切相关。1923年颁布的中华民国第一部宪法《中华民国宪法》竟然是曹锟贿选的遮羞布。如此的宪政，如此的宪法，如何能凝聚起民众的情感，又如何能树立起根本大法的尊严？

当然，在中国的政治舞台上，也不乏宪政的真诚拥戴者。但即使如此，在民族和国家生死存亡的紧急关头，立宪者也只有将宪法作为一种工具。1912年《临时约法》的匆忙颁行，1913年《天坛宪草》的匆忙拟订，虽为不得已所为之，但这些匆忙之举，确实给宪政的形象带来了负面的影响，为此后军阀对宪政的利用留下了隐患。“欲速而不达”常常是社会变革失败的原因所在。自1908年《钦定宪法大纲》公布，至1947年的《中华民国宪法》完成，不足四十年的时间中，随着政权的频繁更迭，中国竟出台了十部全国性宪法。中国宪法更替的速度之快是东邻日本的十余倍。

熟知日本宪政历史的梁启超言：“宪法者，何物也？立万世不易之宪典。而一国之人，无论为君主，为官吏，为人民皆共守之者也。为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。西语原字为THE CONSTITUTION，释意犹言元气也。盖谓宪法者一国之元气也。”正因为视宪法为元气，日本近代宪法的出台虽亦带有自上而下的“预设”特征，但其确实慎之又慎。梁启超又言：“日本之实行宪法也，在明治二十三年（1889年）；其颁布宪法也，在明治十三年；而其草创宪法也，在明治五年。草创之始，特派大臣五人，游历欧洲，考察各国宪法之异同，斟酌其得失。既归而后开局制作之。盖其慎之又慎，豫之又豫也。”经过近二十年的教育、学习，可以说宪政已经成为日本的新传统。明治宪法在日本实施了半个多世纪。这种稳定性，为宪法带来了应有的尊严。中国则不然，在人民尚未正确地理解宪政为何物时，基于政治及权力的需要，宪法接二连三地出台了，这种接二连三恰恰说明了“宪法”在中国的无足轻重。正是这种接二连三，破坏了宪法的威严，使宪政在中国无暇形成与权力制衡的力量，民众也无缘领悟到宪政的真谛，形成宪政的传统。问题还不仅仅如此，更为不幸的是，接二连三出台的宪法，只是出自一种“时势”的需要，他与人民的意愿和要求脱节，所以尽管在形式上，几乎每一部宪法都明确地规定了宪法的修改程序，但是这些保护宪法尊严与稳定的程序在权力面前却形同虚设。与此形成对照的是日本国民对宪法的尊重和维护及对修宪的慎重态度。1946年日本公布了战后新宪法，虽然这部宪法深受占领者美国的影响，但从字里行间确实可以看到国民的强烈要求，宪法的“序言”表达了日本国民反对战争的心声：“日本国民正式选出国会代表之行动，决定为我等及我等之子孙，确保与各国人民协和而得之成果及自由在我国土散布之恩泽，并防止因政府行为，而再起战争惨祸，特宣言主权属于国民而确定本宪法。”转眼，又是半个多世纪，虽然日本军国主义的传统遇有适应环境不断发作，但被宪法认可的发自日本国民深刻反省的维护和平的新传统一次次遏制住了军国主义的复活。政府官员违宪的言行，会受到来自民间的强烈谴责。因为日本国民深知保护和平、维护宪法就是保护和维护自己应有的安定生活的权利。从这一方面来说，宪法不仅可以遏制政客的贪婪和野心，而且其确实是民众生活的福祉所系。

三、以日本为师是中国宪政的第三个误区

近代以来，中日同是效法西方，变法图强，但日本在“变”中收效颇丰，常能达到预期的目的，而中国却常常在“变”中进退维谷，变的“结果”常出意料，自认为种的是甘甜之“橘”，收获的却是苦涩的“枳”。中日甲午海战后，中国人不得不承认昔日的藩属国日本的实力及其效法西方的成功，中国人的焦躁也因此而生。于是，便有人将效法日本作为变法图强的捷径，将学习的目光从欧美移至东邻日本。一向被学界视为稳健持重的清廷重臣张之洞在其轰动朝野的《劝学篇》中大力提倡留学日本，并明确指出：“游学之国，西洋不如东洋。”其理由是“路近省费可多遣”；“去华近易考察”；“东文近于中文易通晓”；“西书甚繁，凡西学不切要者，东人已删节而酌改之，中东情势风俗相近，易仿行事，事半功倍，无过于此。”张之洞的这一番“事半功倍”的效率主张与中国传统的官僚、士大夫等对事物精益求精、探本溯源的从容风度已迥然有别。为弥补与传统的裂痕，张之洞补充道：“若自欲求精求备，再赴西洋，有何不可？”20世纪初期，中国的变法，包括宪政在中国的引进确实有了一个变化，即从仿效欧美转向学习日本。这种转化的原因当然基于张之洞所言的为使“中国速强”和“中日情势风俗相近”的思想。但遗憾的是这两点在当时人以至今人看来都顺理成章而又重要的理由，恰恰犯了中国文化的大忌。若从文化特征考究，中日间的差距绝不逊色于中西。这就是日本的传统长于“学习”，而中国传统则注重“创造”。

日本原本就是一个十分会学习的国家，“仿效”是其文化所具有的最大特色和特长。日本人的学习方法也十分简单有效，那就是在取他人之长时几乎可以全盘照收。始于公元645年的大化改革就是以唐代社会为楷模的变革。五十余年后，在日本的大宝元年（公元701年），颁布了几乎与唐律令相同的《大宝律令》，标志着模拟唐朝的改革顺利完成，天皇制国家形成。大化改革的核心就是仿照唐朝的律令制度，建立起从中央到地方一套完整的官僚机构。在中古时期，日本几乎不间断地派遣使节、文人、留学生、僧侣至中国学习。近代，当中国朝野还在为派遣留学生至欧美是否有失国体而争论不休时，日本的重臣、使节、留学生早已远涉重洋，抵达西方考察、学习。当中国仿效日本派出五位大臣至欧洲考察宪政时，日本不仅早已经颁布了宪法，而且已经进入宪法实施期。不失时机的学习，而且在学习中只在意得到什么，不太在乎失去什么——这种“学习型”的传统文化使近代日本在仿效西方时抢占了先机。

中国不同于日本，自秦之后的“大一统”文化一直是中国历史发展的主流。中华文化是一个以中国人为主体“经营”积累了数千年的文化体系，虽然日本及东南亚一些地区和国家都被包含在这个体系中，或接受了这个文化，但是他们并非是“原创”者。由于是原创者，所以中国人格外珍惜“文化”。但是，中国文化并不封闭，相反，历史证明其具有巨大的融合力。在与其他文化的交流中，中国人强调的是“融会贯通”，是文化的扩容和更新。在学习和吸收中，中国人不仅不会放弃自身的文化，而且会通过种种缓和的途径使对方发生“汉化”，异质文化汉化的过程，便是中国文化更新的过程。这种学习的本身，与其说是学习，不如说是创造更为贴切。所以，中国人在学习中最忌讳形式的照搬和直接的套用。“探本溯源”、“厚积薄发”、“实事求是”是中国人的学习原则。这种学习的方法需要以传统为平台，需要从容甄别、精琢细磨，需要将异质文化中的优良成分演变为自身文化中的有机组成。因为中国属于“创造型”文化，所以在日本可以“速成”的西制，在中国却成效甚少。

我们不能简单地用“优”、“劣”来评价中日两国传统所赐的在“学习”方面所具有的不同特征。历史只是证明了这样一个事实：同是仿效西方，同是实施宪政，日本可以从形式做起，可以直接搬用，中国则不能，即使这样做了，也不会取得成功。同样，中国在吸收外来文化时的自我更新及新途径的开辟，这样的学习境界日本也难以企及。我们更不能责怪近代许多有识之士在民族生死存亡关头对传统的焦躁，因为历史没有给他们“从容”的条件，更没有给他们精琢细磨的机会。问题的关键在于我们现在是否有耐心寻出适应于自身文化的宪政之路，而不是在急于求成中再次迷失自我。在中国，任何成功的变革，无不是以批判开始，而在继承和融合中圆满完成的。

第四节 近代宪政中传统的缺位

——礼治的改造与传统文化的发掘

“礼”是中国社会近代以来批判的靶子。经济不发达、社会发展停滞、思想僵化、法治不兴、民权难申，以致落后挨打等，追根溯源无不与国人一向引以为自豪的“礼”有关。“礼”在中国古代社会所受到的推崇和在近代社会中所遭遇的批判，又一次证明了部分国人好走极端的性格。时至今日，靶子已然被打得支离破碎，但令国人始料不及的是“礼”的意识、观念依然顽强地存在并对社会产生着极大的影响。大到永远争论不休的道德与法究竟孰重孰轻，小到对一个人生活中言谈举止的评价，“知礼”、“有德行”依然是对一个人最好的肯定，而“缺德”仍然是对一个人最严厉的斥责和否定。孔子“不学礼，无以立”的告诫在左右和影响着人们的价值观甚至是社会的变革。

实事求是地说，如果不带有以国力强弱论文化优劣的偏见，如果能更客观、理智地审视过去、现在和将来，如果不是用唯一的“标准”或新型“大一统”的一元化价值观来分析判断，我们就会发现：今人对“礼”的批判虽非空穴来风，但古人对“礼”的推崇及“礼”所具有的强大的生命力也不是无缘无故。同时我们还会进一步发现，无论批判还是推崇，在现实以至未来要想完全复兴或完全抛弃“礼”都是不可能的，“改造”成为唯一的出路。由此看来，“礼”完成了古代社会赋予它的使命，而其在现实社会中的作用和走向则取决于今人的作为。“周虽旧邦，其命维新。”我们期待着在中华民族的伟大复兴中，传统的“礼”及礼治在现代社会中的维新，期待着多样的现代化模式的出现和形成。

一、反思“礼治”

“礼治”，也就是以“礼”组织或管理社会。这个“礼”指人类社会发展伊始时形成的规范和观念。它包括原始的宗教（比如祭祀天地鬼神和祖先）、道德（如对同部落成员的亲善友爱和对敌对者的仇恨）、习惯（日常的生活行为及言谈举止）等等。从这个意义上说，礼治是人类社会尚处在血缘社会时的产物。当时的社会是否有“法”的存在，学界莫衷一是。但可以肯定的是即使当时社会已经有了法律，那也只是当时“礼”的一个组成部分。由此观之，世界各地，无论东方西方，社会的发展都必定经过“礼治”的阶段。“礼治”并非中国古代社会所独有。

问题在于血缘社会瓦解后，世界不同地区的文明开始分道扬镳，各自走上不同的发展道路。而近代全球化的过程中，占有先机的西方，借助着强大的国力和武力，在殖民化的过程中，将西方的发展模式和价值观变为“唯一”。反映在法学上，英国伟大的法学家梅因在其巨著《古代法》中的每一论断几乎都成为“通说”。这些至今被法学界所信奉的通说告诉我们，在习惯法结束，法典时代到来时，只有西方的法律在不断地进步与完善，而其他地区的法律则在静止或停滞之中。梅因自豪地说：“罗马法律学中，有着任何一套人类制度中最长久著名的历史。它所经历的一切变化的性质，已经在大体上得到很好的肯定。从它的开始到它的结束，它是逐步地改变得更好，或向着修改者所认为更好的方向发展，而且改进是在各个时期不断地进行着的，在这些时期中，所有其余的人类的思想和行动，在实质上都已放慢了脚步，并且不止一次地陷于完全停滞不前的状态。”梅因认为，西方法律及法律学的发展促进着西方社会的文明，而世界其他地区的法律及法律学的停滞则制约着文明的发展。因此，西方的社会是“进步的”，而其他地区则是“静止的”。在梅因看来，印度尚处在“所有人类各民族历史都曾发生过的阶段，就是法律的统治尚未从宗教的统治中区分出来的那个阶段”。中国与印度相比，虽然已经度过了人类初始时的法律阶段，但“进步似乎就到此为止了。”这主要表现在中国的“民事法律”杂乱无章上：“因为在它的民事法律中，同时又包括了这个民族所可能想象到的一切观念。”不幸的是，梅因这种充满文化和地域歧视的观点不仅为殖民者所弘扬，而且也为被殖民者所普遍地接纳。从此，西方的法律及法律学成为衡量一个国家或地区法律的“进步”与“落后”、“文明”与“野蛮”的标尺，中国当然也不例外。我们因此也就不难理解近代以来中国古代的礼治为什么成为众矢之的。因为按照西方法律的模式与标准，中国古代的“民法”确实缺少“规制”或体系。裁判民间“细事”，可以与西方民法比较的“礼”不仅与血缘社会的“礼”、礼治一脉相承，而且其是一个开放圆通的体系。其内容涵盖中国古代社会的方方面面，大到国家的纲纪，小到普通百姓的行为举止及其之间的财产家庭纠纷。礼，从规范制度上说，其有一定的具体条文，但更多的却是以安居乐业为目的的“熟人社会”的习惯和风俗。从意识形态上说，伦理道德及忠孝节义的价值观才是“礼”或礼治的核心所在。如果说在经历了漫长的习惯法时代，西方根据其经济的发展和所处的地域环境在“清算了氏族制度”后进入了法治社会的话，中国则是根据自身的环境和经济状况选择了“维新氏族制度”后进入了礼治社会。这两种选择本无优劣之分，文明及文化模式的形成与发达原本也是环境、历史所赐，无所谓先进与落后，但在近代以国力及武力的强弱论文化的优劣并臧否文明文化的模式成为风尚时，梅因关于“古代法”的论断便顺理成章地成为定论通说。一切与西方模式不同的法律制度与思想都不可避免地被视为具有缺陷或不合理。迥异于西方法治文明的中国礼治文明成为靶子的原因自不待言。“礼治”在近代似乎成为保守、黑暗、虚伪、野蛮、陈腐、落后等代名词。

自西方用贸易和武力将其价值观推向全球以来，对礼治的反思和批判是全世界的思潮。礼治中虽然包含了许多“应然”之理，但在近代的殖民炮火中都成了迂阔之论。竞争的法则没有“应该”或“不应该”，只有弱肉强食和胜负。强国与弱国的关系是“刀俎”与“鱼肉”的关系，所谓的“平等”不过是强国之间的交易原则。曾将希望寄予“万国公法”上的中国人在吃尽苦头之后，终于明白了“落后就要挨打”这个现实的道理。这个“实然”之理恰恰是中国传统价值观最为鄙视和反对的“以强凌弱”、“以众暴寡”之理。无论如何，如果在近代，中国人仍然不顾现实地坚守着泱泱大国、谦谦君子之风，那后果就不只是“挨打”的问题，而是国破家亡的问题。民族独立、国家强盛是一个国家立于世界之林的基本前提。如果没有这个前提，平等、民主、话语权也好，民族文化复兴、优良传统继承也罢，都只是一种奢望和空谈。这就是我们应该敬佩和感谢我们前辈不懈努力的原因。他们对“实然”之理的洞察，对世界发展趋势的把握，对传统之学与西学务实而充满智慧的运用，都为实现民族的独立和国家的强盛开拓了道路。正是在前辈努力的基础上，我们现在可以从容地反思礼治，反思近代以来我们在不得已的情况下对传统的偏颇，而且可以平等地去审视中西文化的异同。

对礼治的反思具有普遍的意义。因为礼治是人类社会发展普遍经过的一个时期。也正因如此，礼治更多地包含了人类社会相通的应然之理。

认真地反思礼治，我们会发现人类社会相通的或应该具有的美德，这些美德和“应然”的道理在近代物质的飞速发展中被忽视或淡化了。如果说近代以来的法治告诉我们的多是理智和“实然”之理的话，我们在古老的礼治中却可以寻找到许多人类的共同理想和“应然”之理。

二、反思中国的“礼治”

我们反思礼治和探讨礼治改造的更重要的原因还在于：具有五千年文明史的中国是一个“礼仪之邦”，如果说血缘社会、习惯法时代后，西方创造了法治的文明，那么中国所创造的则是礼治文明。如果我们不以梅因“进步的”、“静止的”划分标准为唯一判断标准，实事求是地说中国的礼治文明并不逊色于同时代西方的法治文明。中国的礼治与西方的法治在模式、价值观方面存在着差异，但并没有进步与落后之分，更无文明与野蛮之别。在政治社会、法典时代中，中国更多地继承了传统，对礼治中包含的应然之理加以理论的归纳，赋予礼治以新的内容和使命。我们应该感谢和敬佩中国先哲的智慧，经过他们的努力和探索，中国的礼治不再只是一般意义上的血缘社会的产物，而成为中华文明的标志，它具有了一般礼治所不具有的特征。

我们可以从基本理论和历史发展两方面对中国的礼治加以反思。

说到礼治的理论，就必然要说到孔子和孔子所创建的儒家学说。礼治由实践上升到理论，并延绵两千年之久，至今影响不绝，且为世界学界瞩目，孔子功不可没。儒家是一个“尊古”的学派，传统的礼治在儒家的学说中得到系统的总结和归纳。让我们重温至今都使国人无法忘怀的儒家的美好理想：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，衿鳏寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃与地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故，谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”这段话的意思是：在大道盛行的古代，天下是天下人共有的天下。选拔德才兼备的贤能之人治理国家。人人讲信义而和睦相处。人们的善性处处体现，所以不只是亲爱自己的亲人和抚育自己的子女。因此，整个社会，老者安享天年；壮者各司其职；年幼者得到爱护而成长；鳏寡孤独及有病残的人也得到很好的照顾。男子各有职守，女子各有归宿。财货与力气都为公而用，不必为一己之私而忙碌。因此，人与人间坦诚相处，不必钩心斗角；没有偷窃、抢夺、杀伤人的事情发生，人们外出也不必为防止歹人而关窗闭户。这就是美好的大同之世。可以看出儒家的大同世界充满着理想的色彩，“人性善”则是这个理想世界的基础。正因为对人性充满了希望，所以先秦儒家不仅不压抑人性，而且能够洞察物质并不丰盛的血缘社会中“礼治”的合理成分并加以弘扬。孟子言人有“不忍人之心”，即恻隐之心，故能“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”在孔孟的学说中，“民”生来都是身心健全、懂得道理法度的。“民”变恶的原因在于统治者不能自律，不能很好地诱导民之善性，以致上行下效。所谓“性相近也，习相远也”。所谓“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”。也正因对人性充满希望，孔子、孟子才力主统治者效法先王，实行“以理服人”的王道。王道的特征实际上就是血缘社会礼治的特征，也就是要求统治者视国人为家人，把“教化”而不是“惩罚”作为治国的主要手段。不过，儒家的礼治已经突破了家族血缘的羁绊，而普及到全体人民。国家、家族及整个社会，只要坚信人性的美好，通过教化展现、恢复或弘扬人性，则乱世可救，大同世界可建，尧天舜日可现。因为理想的实现，建筑在民之本性的“张扬”而不是“遏制”或“利用”的基础上，因此先秦儒家对民不敢藐视、不敢怠慢，面对统治者的苛政，孟子甚至发出了“民为贵，社稷次之，君为轻”的呼唤。“民贵君轻”的民本主义正是儒家礼治思想的精华之所在。

说到先秦儒家的礼治，就不能不简单地与先秦法家的法治作一比较。法家在春秋战国是一个蒸蒸日上的学派。尽管有人说儒家与法家在维护君主权威等方面的主张如出一辙，但谁也无法否认先秦儒法两家在对待传统方面的主张针锋相对。在采用什么样的统治方法、如何对待民众等问题上，儒法两家也有些势不两立。这种对立似乎缘于他们对人性的不同看法。令人深省的是，尽管法家的法治理论与西方法治、现代法治的主张在本质上迥异——一个以维护君主至高无上的权威为目的，一个以制约君主权力，或维护民主为己任——但只要主张法治，无论中西，也不论古今，“人性恶”便是其共同的理论基石。因为人性恶，所以法治的社会以“力”服人，所谓“力多者人朝，力寡者朝于人”。在春秋战国之时，一旦有被分封的诸侯——“伯”的力量胜于天子，天子也只有向强大起来的“伯”寻求庇护，而强大起来的伯便可以“挟天子以令诸侯”或直接兼并他国，代行天子之事。儒家推崇的以理服人的“王道”崩溃了，而以力服人的“伯道”也就是“霸道”兴起。在力的较量中，相互制约而不是相互帮助的“制度”是统治者之所以“有力”的明确而具体的体现，所以法家对以“制度”约束“人”、利用“人”、治“人”格外感兴趣，对“制度”的完善格外关注。儒家所敬佩的“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”的道德君子，所提倡的仁、义、礼、智、信的品格，在法家的眼里是不可能存在的，而所谓“道德君子”不过是一些欲与国家力量、君主权威抗衡的“蠹虫”，这些“蠹虫”借道德的标准削弱了“制度”的力量，是国家富强的绊脚石。我们总结一下儒法两家的不同：儒家相信人善良的本性，顺应人性而提倡人与人之间的相互帮助，社会的和谐，统治者与人民的相互体谅，自上而下的道德自律，最终，儒家认为“功与利”只关乎一时的成败，从历史发展的角度来看并不那么重要。而“是与非”之理却关系到千古的准则，关系到国的根本和人的根本，是人类社会最重要的基础。没有是非的“力”是暴力，没有是非的“君”是昏君，没有是非的“威”是淫威，没有是非的“政”是苛政，没有是非的“法”是虐法，没有是非的“人”是小人。而法家对人的本性有着充分的警惕，按法治的主张，顺应着人性的治理，应该是人与人之间的相互制约，社会的竞争，统治者对被统治者必须示之以威力，以“法”约束之，利用之，镇压之。最终，法家将儒家之说视之为迂阔之论，对“是与非”之理并不在意，而只在乎功与利，成与败。因为在社会的竞争及人与人的制约中，“理”似乎远远不及“力”重要和现实。法家告诉了人们竞争中的“实然”之“理”：“理”建立在“力”的基础上——而这一点与近代西方法治告诉我们的道理真的有些相似。

儒家的“礼治”思想虽广为传播，但从孔子之时就屡遭磨难，以致“累累如丧家之犬”的孔子对弟子谆谆告诫“士不可以不弘毅，任重而道远”。在秦朝，儒家遭到灭顶之灾，经书被秦始皇付之一炬。但“焚书坑儒”的极端手段却没有使弘毅的儒士退却，而天下“诵法”孔子之声更是不绝于耳。当前所未有的统一、强大的秦王朝因行法家之学而促使社会矛盾激化，终于短命而亡后，在“理”与“力”的较量中，中国人回归了“理”，明智地选择了“礼治”。随着汉武帝时儒学正统地位的确定，“礼治”复活了。其实，礼治的复活并不是统治者的刻意安排，也不仅仅是统治者的需要而成就。探讨礼治在中国复兴的原因，还是应该归功于礼治中所包含的那种人类社会——无论是血缘社会，还是政治社会——所“相通”的应然之理，归功于儒家赋予礼治的新内容、新形式与新使命。与法家法治相比，“礼治”更体恤弱者，更关爱人民，更注重人的精神需求，更能缓和社会矛盾并使社会各个阶层融洽相处。如果人类社会的生活以健康的“幸福”而不是以“发展”为最终目的，儒家礼治的生命力就永远不会消失。思想深邃的法国思想家伏尔泰对中国人那种不为物质所累、不为发展所累的潇洒给予了充分的肯定：“中国人没有使任何一种精神艺术臻于完美，但是他们尽情地享受着他们所熟悉的东西。总之，他们是按照人性的需求享受着幸福的。”当我们遗憾中国传统缺乏近代启蒙，没有“人性”的解放时，中国的古人也许应该庆幸，他们与同时代的西方相比，人性的压抑大为逊色，以致他们尚未感到需要“解放”；当我们惋惜中国传统没有宗教，缺少信仰时，中国的古人也许应该得意自己的“道德选择”，避免了宗教战争的涂炭和对异教徒非人的、令人发指的迫害。

中国的礼治因为儒家而有了一个理论的体系。这个理论体系在中国历史发展中虽一脉相承并影响周边地区和国家，但是在不同的时代，这个理论也有着不同的演变和特点。先秦儒家的特色在于理想，在于对人的信任和关怀，在于以礼调和而不是压制人性。至汉代儒家思想定为一尊时，先秦儒家的理想色彩已然大打折扣，对“人”的关怀已经不是缘自人性，而是统治者自上而下的一种恩赐。苛刻一点地说，汉之儒学是为统治者御用而产生的。汉“新儒学”的奠基人董仲舒在阐释儒学的自然观、政治观、价值观时，对先秦儒学多有改造，这种改造一半是为了使儒学更适应时势，一半也是为了投汉武帝之所好，其特点在于实践性的加强。从积极方面说，汉代礼治的复兴容纳了百家之言，对秦朝的传统也采取了中庸的改良方式，即反秦之政而用秦之制。儒家倡导的价值观不仅没有因为秦制的沿用而被破坏，反而如虎添翼，使礼治的可操作性大大加强。礼与法的关系在汉儒的学说中已经不是非彼即此、非此即彼的对立关系，而是和谐统一的制度与原则间的关系。礼治的原则通过制度得到体现。但无论如何，在汉新儒学中，我们已经难以见到先秦儒家那种“独夫民贼人尽可诛之”的民本主张，难以见到先秦儒家那种发自内心的对民的关怀和同情，难以见到先秦儒家那种对人性充满希望的期盼。宋明之时的理学，是儒学发展的又一个时期，理学奠基人朱熹所主张的“礼治”近乎宗教：是存礼治倡导的“天理”，还是留与天理不两立的“人欲”，二者必居其一。当社会主流思想强调“存天理，灭人欲”时，人性的压抑便不可避免。中国社会“以礼教吃人”、“以理杀人”，确切地说始于宋明。毋庸讳言，儒家的礼治，从战国到明清的演变，形式上虽然越来越严密，但其精髓思想——对“人”的尊重、善意、关怀日益减弱，“大同之世”的理想色彩也日益消失，“独夫民贼可诛”的民本观念更是日益淡出。经过漫长岁月的改造，“礼治”越来越成为思想精神控制的工具。如果五四运动的思想先驱提出的是“打倒朱家店”而不是“孔家店”，我们近代对礼治的评价也许就会客观得多。

现在，当我们不必以西方模式为唯一标准，从容地反思中国的礼治时，我们对传统会产生一种与西方启蒙思想家相似的情感，即对我们民族的思想之源充满了敬意和希望。如同古希腊、罗马的传统在西方启蒙思想中重生，我们也期望春秋战国先哲的学说成为民族复兴的理论奠基石。这就是我们重新认识礼治，并探讨改造、更新礼治，而不是一味地批判或抛弃礼治的根本理由。

三、礼治的改造

我们今天重新认识礼治，不能不感叹春秋战国留给后代的丰富的文化遗产和思想宝库。这个令时人充满了希望、又充满了迷茫的时代造就了理性的儒家、睿智的道家、现实的法家……当我们重新审视春秋战国时的儒法之争时，也不能不感叹历史确实不以一时成败论英雄，当年风靡各个诸侯国的法家之学在汉之后竟无传人；至明清，人们只能从师爷讼棍的秘籍中看到法家的影子。而四处碰壁的“迂阔”之学儒家自汉以来却始终位居“国学”的正宗地位。转眼两千余载，近代随着经济的全球化、东西文化的相互融合、社会结构的转变，我们又处在了选择之中。比春秋战国的人们在“传统”与“非传统”间选择更为复杂和困难的是，近代面临着更多选择的人们在西方的殖民风潮中除了尚“力”，似乎别无他途。因为现实告诉人们，没有“力”就没有发言权，甚至没有生存权。国力的强弱成为文明先进还是落后、文化优还是劣的标准。但历史的发展确实不以人的意志为转移，在“力”的竞争中，一度失去自我，不得不以“力”抗“力”、以“暴”对“暴”的民族，在获取了国家和民族的独立后，不能不反省尚“力”的代价；企图以力控制世界经济、政治甚至文化和价值观的国家、民族也不能不反省“力”的缺陷及其所不能。因为自西方殖民以来，以“力”建立的世界秩序从来没有给世界带来过安宁，也没有给世界不同的人种带来过平等与自由。人类不仅需要发展而且需要稳定，不仅需要竞争而且需要互让，不仅需要制约而且需要和谐，不仅需要个性而且需要沟通，不仅需要“力”而且需要“理”，不仅需要承认接受实然之状态而且需要追求信仰应然之道理——只有如此，人类才会有更幸福、更美好的未来。

从法律的角度观察，礼治的改造在中国至关重要。近代中国的法律变革举步维艰，其中一个重要的原因在于我们无暇定位改革后传统的礼治在新的法律体系中的地位。而“礼治”在新法律体系中的定位，关系到民众对法律的认可和接受的程度。

从宪法的角度来看，如果说中国古代有可以与宪法相比拟高于一般法律意义的法的话，那非“礼”莫属。中国的学者如此认识，比如钱端升在《比较宪法》中认为中国不但有宪法，而且自《周礼》形成时起，中国的宪法已经具备了成文宪法的形式。外国学者也是如此认为，比如黑格尔认为中国“宪法”体现的精神就是“家庭孝敬”，家族的基础就是“宪法”的基础，“中国纯粹建筑在这一种道德的结合上”。孝与道德正是礼治的核心。再来对照卢梭对宪法的定义，我们有理由同意“礼”或“礼治”即为中国古代宪法这样一种比拟。卢梭言：宪法是一切法律中最重要的一种，“这种法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法，它每天都在形成新的力量；当其他的法律衰老或消亡时，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”。礼治在中国的古代实际上具有西方宪法的地位和作用，它与民族的情感密切联系。无论是官是民，是贵族是庶民，没有人愿意看到礼治的破坏。礼治的价值观、礼治的精神在每一个生于斯，长于斯的人的心灵中有着不可磨灭的印记。改朝换代、法制变迁都不能影响和动摇人们对礼治的信仰。自三代以至明清，无论盛世还是乱世，都是人们追求的理想。凭借着“礼”的精神和礼治的理想，人民可以在乱世中“兴灭国，继绝世，举逸民”，可以在王朝倾覆、制度破坏的情况下拨乱反正，延续着文明的发展并在对礼治的追求中创建制度。与近代以来宪法遭受践踏而民众反应冷淡的状况形成明显对照的是，“礼”或礼治在中国的古代一旦遭到破坏，民众便会群起而维护之。春秋战国“礼崩乐坏”，不仅出现了以“克己复礼”为己任的儒家，而且在《诗经》中出现了时人对无礼和坏礼言行的严厉斥责和鞭挞：“相鼠有体，人而无礼。人而无礼，胡不遄死。”直至清末，当修律的内容触及并动摇了礼治的价值观时，便有了礼教派的强烈反对，翻阅一些清人的笔记和野史也可以感到时人对礼治动摇的担忧。礼治在中国古代并不简单地是统治者治国的工具，它还是民众评论君主、臧否官吏的标准。它是一种信念和社会各阶层沟通的渠道，正因如此，“礼”及礼治才成为中国古代的“根本大法”。而清末以来中国社会发展的基调是弃“礼”扬法（西学意义上的法），在其发展的过程中，尽管有礼教派的反对，但西化已成浩浩荡荡的世界潮流，不可阻挡。然而，从西方搬来的宪法，在中国往往成为远离民众的书生空谈，更使人尴尬的是成为一些政客权力较量的工具。在此，似乎应该对中国近代宪法史上发生的“孔教”入宪之争作一分析。袁世凯执政后，欲“以礼教号令天下”，故极力主张将“孔子之教”定为国是。1913年未公布的《中华民国宪法草案》（“天坛宪草”）第三章第十九条有“国民教育以孔子之道为修身大本”的规定。1916年袁世凯恢复帝制失败并去世，国会开始续议“天坛宪草”并试图完成宪法的制定。“孔教”条文的修改由此成为国会和社会关注的焦点。陈独秀言：“‘孔教’本失灵之偶像，应于民主国宪法，不生问题。只以袁皇帝干涉宪法之恶果，天坛宪草，遂以第十九条，附以尊孔之文，敷衍民意，致遗今日无谓之纷争。”陈独秀坚决反对孔教入宪，以为：“建设西洋式之新国家，组织西洋式之新社会，以求适今世之生存，则根本问题，不可不首先输入西洋式社会国家之基础，所谓平等人权之新信仰，对于与此新社会新国家新信仰不可相容之孔教，不可不有彻底之觉悟，猛勇之决心，否则不塞不流，不止不行。”李大钊也认为：“孔子与宪法，渺不相涉者也……孔子者，历代帝王专制之护符也。宪法者，现代国民自由之证券也。专制不能容于自由，即孔子不当存于宪法。”我们暂且搁置“孔教入宪”的争论的评价，因为在当时，这一问题反映的不只是宪法与法律问题，更不只是学术问题，而是政治和社会问题。分析当时的社会状况，有此几点值得注意：第一，主张孔教入宪的政治势力，是将宪法与孔教作为一种政治斗争的工具而主张的。宪法，为其不太名正言顺的政权披上合法的外衣，孔教为塞民之口提供传统的依据。在袁世凯的“孔教”中，看不到民本的思想，看不到对统治者的约束，所见只是对人民的束缚和控制。这种入宪的“孔教”不只是对西来宪法精神的恶意曲解，而且也是对传统孔子之道的贬损。第二，反对孔教入宪的社会力量，也只是从效法西方、学新弃旧、反对统治者倒行逆施的角度来反对孔教入宪。这种反对似乎有些割裂历史，基于政治的义愤也难免扩大传统的阻碍力。更为重要的是，当时从宪法原理对这一问题的论述十分罕见，而民众对此问题的反应更是冷淡。缺乏民族情感的支撑，不发于风俗而总产生于战争（或革命）的近代“宪法”，成为远离民众的政治摆设或点缀。其实，平心而论，中国传统礼治与宪法并非“渺不相涉”，礼治中包含的一些今古相通的道理、一些不能磨灭的民族精神只有在宪法中得以体现时，宪法才是中国的宪法，才能得到民众的关注与维护。当然，体现在宪法中的民族精神，必须是更新、重生了的传统，是经过改造并与现代社会吻合了的礼治，而不是历史上“礼治”的简单拿来。让我们仅举几例证实礼治与现代社会进步思潮或制度的暗合。

众所周知，礼治强调“和谐”，这个“和谐”并不是一团和气，它是建立在人类普遍具有的“敬畏之心”基础上的。这种“敬畏”不是宗教的信仰，但其足以教人远恶向善，使人珍惜人生。

因为敬畏自然，所以中国人要达到的境界是天人合一，而不是征服自然。帝王的天人合一观表现为效法自然而行政令，诸如一年四季的郊祀，对百姓的春教秋罚。一般人的天人合一观表现在顺应自然而生活，诸如“春生夏长秋收冬藏”。因为敬畏，中国人珍惜资源，春夏严禁入山砍伐狩猎尤其禁止猎杀幼兽和怀孕的母兽，禁止入湖泽捕捞。敬畏与珍惜自然，固然发自人类生存的需要，但也体现了对生命力所能及的敬畏之心。

因为敬畏人的生命，中国传统的“人”的观念是普遍的，对人的尊重也是普遍的，没有西方古代那种贵族与贱民、男人与女人甚至种族之别。所以先秦的墨家能感受到“官无常贵而民无终贱”，秦朝的农民能喊出“王侯将相宁有种乎”。中国人同情弱者，反对“以强凌弱，以众暴寡”，主张人与人之间的和平相处和互相尊敬。自西周《吕刑》就强调“不敢侮鳏寡孤独”。中国古代法律将对弱势群体的关怀视为有德的体现。自汉开始的“养老令”，一直将丧失了劳动能力的老年人作为体恤的对象，赐予他们必要的生活用品，免除家人的一些徭役和赋税。“优胜劣汰”、“物竞天择”不符合中国人的价值观。

因为敬畏人生，所以中国传统礼治主张导民以善，珍惜人情，强调人的义务、责任、忍让和自律。中国古代的法律也是如此。学界一向以为中国古代“民法不发达”，或“以刑律为主”。其实这是受到西方学者偏见的影响。中国古代有狱、讼之分。狱事事关罪名、刑名，断之于律；讼事，又称“细事”，是关涉财产之争的纠纷，有些类似现今的民事纠纷，一般断之以“礼”。古代各级官员——县州府衙的长官一项日常的工作就是以礼教民，以“礼”断讼。断讼的工作量远比断狱要多。所以中国古代不存在“重刑轻民”的问题。“息讼”、“无讼”的礼治教化也不表明中国人的法律观念淡漠。其实，任何一个正常的社会，一个理性的法律机制都不会鼓励而是应该遏制民众的争讼；一个心志健全且有一定道德要求的人也不会将争讼视为荣耀。查士丁尼《法学总论——法学阶梯》第十六篇言：“必须指出，制定和维护法律的人向来非常注意防止人们轻率地进行诉讼，这也是朕所关心的。做到这一点的最好办法在于，有时采用罚金，有时采用庄严宣誓，有时利用害怕丧失名誉的心理来抑制原告或被告的轻举妄动。”而中国没有用罚金、宣誓、丧失名誉的方法来息讼，其所用的只是教化。从效果来看，教化的作用也许比罚金、宣誓、丧失名誉更为有效。礼治在中国古代法律体系中的显而易见的作用有二，一是作为“律”的灵魂，贯穿于刑事法律的条款中和断狱的过程中。由于“礼”的指导和教化，断狱者与一般民众不仅知道触犯刑律的严重后果，而且明白犯罪的可耻，所以其明显有预防犯罪的作用。二是作为断讼及调解的依据，“礼”所强调的日常教育及每一次断讼及调解的过程，也是礼治所倡导的价值观普及深化的过程。此外，礼治更为重要的使命是旌表道德。上至君主，下至黎民都处在一个道德评价的体系中。人们以“礼”为标准评价君主的仁、圣、明或暴、昏、庸；以“礼”评价官吏的德能；以“礼”评价一个人生存的价值。这种道德的相互制约虽然不若法治的制约那样明晰刚硬，但却因合乎情理而更易为社会接受并天长地久。中国礼治从不以激化矛盾为能事，即使与周边地区和国家在价值观产生抵牾的情况下，也不会以武力输出文化。礼治强调和谐，强调尊重不同地区的风俗和人民，主张以理服人的“王道”。回避竞争固然是礼治的缺陷，但其给人以安定祥和的环境，让人有暇去思索人生的意义和价值，这对今天的世界来说并非没有裨益。

上个世纪初，即使对礼治持有激烈否定的革命家、思想家也不能将传统礼治断然割裂。李大钊在论立宪国民的修养时说：“依吾儒忠恕之道，西哲自由、博爱、平等之理，以自重而重人之人格，个人均以此惕慎自恃（持），以克己之精神，养守法循礼之习惯，而成立宪国绅士之风度，于是出而为国服务，自能和衷共济，一心一德而为正当之主持，绝不致演出议场挥拳、白宫斗口之象也。”