第三节 马克思法律思想传播前激进民主主义者们对封建法律思想的批判
“马克思主义法学中国化”的提出，既是中国革命运动的必然，是马克思主义在中国传播、发展的必然，也是中国新文化运动的必然。长期以来，一般研究者主要是从中国革命的实际运动和马克思主义在中国传播发展的视角阐述“马克思主义法学中国化”的历史进程，而忽视了它的文化运动的背景。
一、激进民主主义者们对封建法律思想的批判
五四运动前期，当时激进的资产阶级民主主义者们在反封建、批判中国传统礼教的过程中，对中国封建正统法律思想进行了彻底的批判。不过由于时代的局限，这些激进的资产阶级民主主义者们当时还没有运用马克思主义的法律观和分析方法，而是与这一时期整个新文化运动的气质——资产阶级文化反对封建旧文化相适应，运用现代西方资产阶级的自然法学理论，即以西方启蒙思想家们所宣扬的天赋人权思想和自由、平等、博爱等观念为武器，对中国传统的专制制度和法律观念进行批判，来考察、分析中国的政治问题和法律问题，在法学以至于宪政理论方面提出了一些新观点、新思想。原因是，这些人不但受到过系统的传统文化教育，而且大多具有留学背景，熟悉资产阶级的法律思想。
通过对传统的封建思想的批判，为马克思主义的法律观点和法学方法的传播和产生影响扫清了道路，充当了马克思主义法律观传入中国的清道夫。因此，在研究马克思主义法学理论传入中国的过程中，应该对这一思潮进行一个总结。其中的代表人物包括陈独秀、李大钊、吴虞、易白沙等人。
其实，在“五四”新文化运动之前，在清末修律过程中，当时主张较多地吸取西方法律精神的“法理”派就与代表封建传统法律思想的“礼教”派进行过论争，而“五四”时期的这一批判与前次相比，是又一次对中国传统的专制制度以及法律文化更为彻底的冲击与清理。当然这种清理的后果和影响远远不止于为当时的马克思主义法律观与法学方法的引入做准备。
1．以现代民权思想批判君主专制制度，矛头指向封建君权
五四运动在批判旧文化、打倒“孔家店”的时候，对封建专制制度展开批判，陈独秀曾经指出：“孔教与帝制，有不可离散之因缘。”
号称“中国思想界的清道夫”“只手打倒孔家店的老英雄”的吴虞认为，“君主之专制”，是天下之一“大患”。
吴虞在《读〈荀子〉书后》中说：“儒教徒之推崇君主，直驾父母之上，故儒教最为君主所凭借而利用……吾国专制之局，始皇成之，李斯助之，荀卿启之，孔子教之也。”
“五四”新文化运动中最早提出“打倒孔家店”，后来以死报国的易白沙批判说：“孔子尊君权，漫无限制，易演成独夫专制之弊。君主独裁，若无范围限制其行动，势将如虎傅翼，择人而食。故中国言君权，设有二种限制：一曰天，一曰法。人君善恶，天与赏罚，虽有强权，不敢肆虐，此墨家之说也。国君行动，以法为轨，君之贤否，无关治乱，法之有无，乃定安危，此法家之说也。前者近于宗教，后者近于法治，皆裁抑君主，使无高出国家之上。孔子之君权论无此二种限制。君犹天也，民不可一日无君，犹不可一日无天；以君象天，名曰天王；又曰：帝者，天称也；又曰：天子者，继天理物，改一统，各得其宜，父天母地，以养万民；皆以君与天为一体，较墨翟以天制君者绝异，所以不能维持天之道德。言人治不言法治……较管、商、韩非以法制君，又迥然不同，所以不能监督天子之行动。天子既超乎法律道德之外，势将行动自由，漫无限制，则修身、齐家、治国、平天下诸空论，果假何种势力迫夫子以不得不遵？”而李大钊对封建专制与儒教的相互利用进行了揭露，并对儒教所代表和维护的专制制度进行了批判，他指出：“孔子生于专制之社会，专制之时代，自不能不就当时之政治制度而立说，故其说确足以代表专制社会之道德，亦确足为专制君主所利用资以为护符也。历代君主，莫不尊之祀之，奉为先师，崇为至圣。而孔子云者，遂非复个人之名称，而为保护君主政治之偶像矣。使孔子而生于今日，或且倡民权自由之大义，亦未可知。而无如其人已为残骸枯骨，其学说之精神，已不适于今日之时代精神何也！故余之掊击孔子，非掊击孔子之本身，乃掊击孔子为历代君主所雕塑之偶象的权威也；非掊击孔子，乃掊击专制政治之灵魂也。”
陈独秀也在对封建专制制度进行彻底的批判时认为，在专制君主统治之下，造成“流毒”，“全国人民，以君主之爱憎为善恶，以君主之教训为良知。生死予夺，惟一人之意是从。人格丧亡，异议杜绝。所谓纲常大义，无所逃于天地之间，而民德民志民气扫地尽矣”，造成“国人抵抗力薄弱”。
在对传统的封建专制制度进行批判的基础上，革命的民主主义者们倡导民主制，扛起民主、自由、科学的大旗。陈独秀说：“盖共和立宪制，以独立、平等、自由为原则，与纲常阶级制为绝对不可相容之物，存其一必废其一。”
陈独秀号召开民主、兴民权，他指出：“国家是人民建立的”，“这国家原来是一国人所公有的国，并不是皇帝一人所私有的国”，一国之中，只有“全国国民所共有的主权居于至高至尊的地位，再没有别的什么能加乎其上，上自君主，下至走卒，有一个侵犯这一主权，都是大逆不道的”。
因此，革命民主主义者们号召以资产阶级的自由民主的制度代替中国封建传统的专制制度。陈独秀就认为国人必须从专制中觉醒过来，步入世界之立宪潮流之中，这样我们才有可能在世界的强国之中生存。“吾国欲图世界的生存，必弃数千年相传之官僚的专制的个人政治，而易以自由的、自治的国民政治也。”
2．以个人权利理论批判封建宗法家族制度
陈独秀在其文章《东西民族根本思想之差异》中指出：
西洋民族，自古讫今，彻头彻尾个人主义之民族也。英美如此，法、德亦何独不然？尼采如此，康德亦何独不然？举一切伦理，道德，政治，法律，社会之所向往，国家之所祈求，拥护个人之自由权利与幸福而已。思想言论之自由，谋个性之发展也。法律之前，个人平等也。个人之自由权利，载诸宪章，国法不得而剥夺之，所谓人权是也。人权者，成人以往，自非奴隶，悉享此权，无有差别。此纯粹个人主义之大精神也。自惟心论言之，人间者，意思之主体；自由者，意思之实现力也。自法律言之，人间者，权利之主体；自由者，权利之实行力也。所谓性灵，所谓意思，所谓权利，皆非个人以外之物。国家利益，社会利益，名与个人利益相冲突，实以巩固个人利益为本因也。
东洋民族，自游牧社会，进而为宗法社会，至今无以异焉；自酋长政治，进而为封建政治，至今亦无以异焉。宗法社会，以家族为本位，而个人无权利，一家之人，听命家长。《诗》曰：“君之宗之。”《礼》曰：“有余则归之宗，不足则资之宗。”宗法社会尊家长，重阶级，故教孝；宗法社会之政治，郊庙典礼，国之大经，国家组织，一如家族，尊元首，重阶级，故教忠。忠孝者，宗法社会封建时代之道德，半开化东洋民族一贯之精神也。自古忠孝美谈，未尝无可歌可泣之事，然律以今日文明社会之组织，宗法制度之恶果盖有四焉：一曰损害个人独立自尊之人格；一曰窒息个人意思之自由；一曰剥夺个人法律上平等之权利（如尊长卑幼同罪异罚之类）；一曰养成依赖性，戕贼个人之生产力。东洋民族社会中种种卑劣不法惨酷衰微之象，皆以此四者为之因。欲转善因，是在以个人本位主义，易家族本位主义。
由这一段文章我们可以看出，陈独秀事实上是在提倡以西方个人本位主义，更替东方家族本位主义。
对封建的宗法制度，陈独秀说：“宗法社会以家族为本位，而个人无权利，一家之人，听命家长。”对宗法社会的特征，陈独秀指出：“宗法社会尊家长，重阶级，故教孝；宗法社会之政治，郊庙典礼，国之大经，国家组织，一如家族，尊元首，重阶级，故教忠。”
更为可怕的是宗法制度与封建专制互相勾结。吴虞就指出，“盖孝之范围，无所不包，家族制度之与专制政治，遂胶固而不可分析。”吴虞还说：“儒家以孝弟二字为二千年来专制政治与家族制度联结之根干，而不可动摇。”
吴虞指出：“此实吾国天地君亲师五字牌之所由立。而君主既握政教之权，复兼家长之责，作之君、作之师且作民父母，于是家族制度与君主政体遂相依附而不可离。……儒教、家族制度不改革，则尚余此二大部专制，安能得真共和也？”可见，吴虞对家族制度与封建君主政体的紧密关系有比较深刻的认识。
陈独秀对中西个人权利、自由状况做了对比，直接抨击封建的“三纲”，认为这种封建的纲常戕害中国人的人格独立和人身自由，认为“若以一人而附属一人，即丧其自由自尊之人格，立沦于被征服之女子奴隶捕虏家畜之地位。此白皙人种所以兢兢于独立自主之人格，平等自由之人权也。集人成国，个人之人格高，斯国家之人格亦高；个人之权巩固，斯国家之权亦巩固。而吾国自古相传之道德政治，胥反乎是。儒者三纲之说，为一切道德政治之大原。君为臣纲，则民于君为附属品，而无独立自主之人格矣；父为子纲，则子于父为附属品，而无独立自主之人格矣；夫为妻纲，则妻于夫为附属品，而无独立自主之人格矣。率天下之男女，为臣，为子，为妻，而不见有一独立自主之人者，三纲之说为之也”。
陈独秀注意到中国封建礼教道德、法律政治、社会习俗与现代经济发展不相容，他指出：“功利货殖，自古为羞；养子孝亲，为毕生之义务，此道德之害于经济者也。债权无效，游惰无惩，此法律之害于经济者也。官吏苛求，上下无信；姬妾仆从漫无限制，此政治之害于经济者也。并此数因，全国之人，习为游惰，君子以闲散鸣高，遗累于戚友；小人以骗盗糊口，为害于闾阎。生寡食众，用急为舒。于此经济竞争剧烈之秋，欲以三等流氓（政治家为高等流氓，士人为中等流氓，流氓为下等流氓，以其均无生产力也）立国，不其难乎。”
基于这一认识，陈独秀把社会的个体的经济实力以及能力的提高和社会的安定与走向繁荣联系起来。他说：“现实之世界，即经济之世界也。举凡国家社会之组织，无不为经济所转移所支配。古今社会状态之变迁，与经济状态之变迁，同一步度。此社会学者经济学者所同认也。今日之社会，植产兴业之社会也；分工合力之社会也；尊重个人生产力，以谋公共安宁幸福之社会也。一人失其生产力，则社会失其一部分之安宁幸福。生产之力，弱于消费，于社会，于个人，皆属衰亡之兆。”在个人利益与社会利益、国家利益之间，陈独秀在作为民主主义革命者时宁愿选择个人利益。这从上面的论述中显而易见。
3．以资产阶级的平等观念，抨击维护封建等级制度的封建法制
陈独秀认为：“所谓名教，所谓礼教，皆以拥护此别尊卑，明贵贱之制度者也。”而“近世西洋之道德政治，乃以自由、平等、独立之说为大原，与阶级制度极端相反”，认为“此东西文明之一大分水岭也”。
19世纪英国法律史大师梅因，在他于1861年出版的《古代法》（AncientLaw）中“对于法律的进化论方式的解释”的著名论断中提出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”关于现代西方法治的精神，陈独秀认为：“西洋所谓法治国者，其最大精神，乃为法律之前，人人平等，绝无尊卑贵贱之殊。虽君主国亦以此为立宪之正轨，民主共和，益无论矣。”
而对于中国封建法制的本质，吴虞的认识也比较深刻，他指出：“孔孟之道在六经，六经之精华在满清律例，而满清律例则欧美人所称为代表中国尊卑贵贱阶（等）级制度之野蛮者也。”还说：“法律之所以不良，实以偏重尊贵长上，压抑卑贱，责人以孝敬忠顺，而太不平等之故。”
所以，陈独秀总结了西方资产阶级法制与中国封建法制的在理念精神上的差别，他的分析可谓入木三分：“民主共和的国家组织、社会制度、伦理观念，和君主专制的国家组织、社会制度、伦理观念全然相反，一个是重在平等精神，一个重在尊卑阶级，万万不能调和的。”如果按照梅因的理论，可以说当时的西方社会已进入以平等为精神的契约社会，而中国还是一个社会主体都不平等的身份社会。
陈独秀指出了中国传统文化与现代法治的矛盾：“吾人果欲于政治上采用共和立宪制，复欲于伦理上保守纲常阶（等）级制，以收新旧调和之效，自家冲撞，此绝对不可能之事。盖共和立宪，以独立、平等为原则，与纲常阶（等）级制为绝对不可相容之物，存其一必废其一。倘于政治否认专制，于家族社会仍保守旧有之特权，则法律上权利平等，经济上独立生产之原则，破坏无余，焉有并行之余地？”
陈独秀在《法兰西人与近世文明》一文中，引用薛纽伯的话说：“古之法律，贵族的法律也。区别人类以不平等之阶级，使各人固守其分位。然近时之社会，民主的社会也。人人于法律之前，一切平等，不平等者虽非全然消灭，所存者关于财产之私不平等而已，公平等固已成立矣。”
陈独秀通过比较当时的中西法制，对当时中国的宪法的落后状况提出批评，指出：“以宪法而有尊孔条文，则其余条文，无不可废；盖今之宪法，无非采用欧制，而欧洲法制之精神，无不以平等人权为基础。吾见民国宪法草案百余条，其不与孔子之道相抵触者，盖几希矣，其将何以并存之？”
吴虞也认为，是儒家所主张的封建伦理观念，使两千年来无法铲除封建等级制度，他说：“孔氏主尊卑贵贱之阶级制度，由天尊地卑演而为君尊臣卑，父尊子卑，夫尊妇卑，官尊民卑。尊严既严，贵贱遂别；所谓‘礼不下庶人，刑不上大夫’；所谓‘王臣公，公臣大夫，大夫臣士，士臣皂，皂臣舆，舆臣隶，隶臣僚，僚臣仆，仆臣台’，几无一事不含阶级之精神意味。……守孔教之义，故专制之威愈衍愈烈。”他认为，“孔教”是封建等级制度的观念之源。
所以，陈独秀指出：“要巩固共和，非先将国民脑子里所有反对共和的旧思想一一洗刷干净不可。”
以现代法治精神为参照，激进的民主主义者们对现实的法律提出了改进的要求：“民法上，妻在法律前应与以法律的人格的完全地位并民法上的完全权能。刑法上，所有歧视妇女的一切条规完全废止。公法上，妇女参政权。”
可以看出，新文化运动中的启蒙思想家们对当时西方比较先进的法律文化，现代资产阶级的民主自由平等思想的渴望表现得非常强烈。当然近代以来西方的民主人权的实际状况是否真的像思想家们宣布的那么尽善尽美，则另当别论。
4．倡导现代民主法治及其理念，反对封建专制与人治观念
李大钊说：“中国承专制之余，本于法治之精神多所舛背。”中国传统的“事断于法”的思想早就产生，虽然与现代的法治思想相仿，但是由于长期以来奉行专制，无法实现法治。激进民主主义者们认为，只有在现代宪政之下，才有可能实现法治。
他们都从现代的民主宪政理论出发，来阐述现代法治的精神与要素，反对封建专制统治下的人治。李大钊就认为，现代法治“不外使政治体中之各个分子，均得觅有机会以自纳其殊能特操于公共生活之中，在国家法令之下，自由以守其轨范，并进以尽职分，而赴共同之志的。官吏与公民无殊，同为国家之公仆，人人皆为治者，同时皆为属隶，其间无严若鸿沟之阶级。国家与人民，但有意之关系，绝无力之关系，但有公约之束制，绝无强迫之压服。所谓政府者，不过其主要之机关，公民依之以为其实现自己于政治之具耳。政必如是，始得为立宪，否则专制而已矣”。
陈独秀也有类似的认识，即：“是由人民直接议定宪法，用宪法规定权限，用代表制照宪法的规定执行民意。换一句话说：就是打破治者与被治者的阶级，人民自身同时是治者又是被治者。老实说，就是消极的不要被动的官治，积极的实行自动的人民自治。”陈独秀的这种“由人民直接议定宪法”的民主，源于卢梭的立法者公民的民主模式，又从英美的地方自治制度找到灵感。陈独秀也认识到了民主与法治的某种内在关联性。
吴虞说：“立宪国家，三权分立，司法为独立之机关。我国三权不分，混合已久。”而且指出当时人治的表现及其弊端，当时“专制国家，黔首既愚，空言仁义，而不谙法律。每一事发则凭其风俗习惯及情与势为判断之标准，反置法律之规定于不问。人民于法律既不尊重信仰，独夫民贼遂利用此心理，而常以兵强马大之势镇之，爱国忧民之语诳之。而吾民亦竟颠倒于其术中，以图苟安于一旦。”应该说，在当时新文化运动高歌猛进的时代，吴虞对我国古代人治的弊端及其原因的分析和批判也极其猛烈。
对于法治的一般要求，激进民主主义者们也有论述，比如，陈独秀说：“西洋所谓法治国者，其最大精神，乃为法律面前人人平等，绝无尊卑贵贱之殊。”
二、总结与反思
“五四”新文化运动前期，激进的民主主义者们，对中国传统的法律文化展开了猛烈的攻击和批判，这种攻击与批判具有以下几个特点：
首先，新文化运动是一次前所未有的思想解放和启蒙运动，为马克思主义在中国的传播开辟了道路。特别是“五四”以后的新文化运动，更是成为宣传马克思主义及各种社会主义流派的思想运动，使旧民主主义的文化运动，转变为由马克思主义理论指导的新民主主义的文化运动，这一运动及其所倡导的马克思主义为以后的马克思主义法学观的传入奠定了世界观方法论的基础。
其次，当时对中国的法律传统进行批判的武器是现代西方启蒙运动以来形成的自由主义的政治法律理论，即资产阶级的民主法治人权以及自由的理论。当时真正的马克思主义理论以及马克思主义法律观还没有传入中国，这就注定了这种批判所使用的武器还不够科学，批判还不够彻底。
第三，这种批判同五四运动时期新文化运动中对传统文化的批判在气质上完全相同，强调的是法律思想文化的普世性、对立性，而忽视了它的民族性与继承性，把中国传统的法律文化贬得不值一钱。尽管新文化运动的领袖中的许多人精通国学，但是他们的上述认识不可能使他们解决西方法律文化与中国传统法律文化之间的关系。也为他们中的一些人在后来转变为马克思主义者之后不能正确解决马克思主义法学与中国传统法律文化之间的关系埋下了伏笔。可以说，只重视对中国法律传统的批判，忽视对它的优良成分的继承与弘扬，是新文化运动前以及新文化运动中的革命民主主义者普遍存在的倾向，也就是说，在反封建的过程中确实存在矫枉过正的倾向。
第四，这个时期，存在破的成分比较多，立的成分比较少的状况。这些激进的民主主义者大多在应用资产阶级民主主义的民主法治理论对中国传统专制与宗法制度进行批判的同时，由于对大革命失败后的专制与动荡的社会本质认识不清，都没有提出建设方案，所以这一任务历史地落在十月革命后产生的中国共产党以及马克思主义法学传入中国后的马克思主义法学理论家以及实践这一理论的革命家们身上。
囿于中国传统社会经济上的闭锁，政治上的封建、专制和集权，以及文化上的纲常礼教的严重束缚，上述西方的法学观念在实践中的实行程度，则并不令人满意。
在西方法学观于中国传播过程中，出现理论与实践相脱节的特点，这并不是法学界本身的原因，而是当时中国半封建半殖民地社会的性质，以及中国专制政治制度的现实使然。
尽管如此，西方法学观在近代中国的传播，对中国近代法和法学的成长，仍然具有重要的启蒙意义。近代中国传播西方法学观的传播者，以改革派和留学生为主体，都具有一种良好的愿望。他们对西方资产阶级比较先进的法学观非常痴迷与信奉，将其视为治国的良药，希望通过这些法学观在中国的传播、普及，可以提高政府和民众的法律意识，来建设一个平等、民主的法治国家。