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第二节 医疗损害
一、定义
适应于侵权责任矛盾缓和防范与处理需求,《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)于2010年7月1日正式颁布并实施,医疗损害正式被准确界定并接受为统一概念,且将其作为特殊的侵权责任单列为第七章。这种法律制度上的设计,表明医疗损害与其他人身损害存在显著的区别。基于《侵权责任法》对于医疗损害责任的专门阐述,医疗损害也就以正式的法律规定术语作为人们处理纠纷的基本概念。剖析医疗损害的基本定义,均不可避免地强调“损害”的含义,毕竟“损害”在当前任何国家的侵权责任法中都作为最基本的概念和侵权行为的主要构成要件,甚至被认为是侵权行为构成的前提条件。通常,损害是指因他人的加害行为或者物的内在危险因素实现而遭受的人身或者财产方面的不利后果。更多时候学者们将损害称为损害后果,尽管对其本质的探讨尚存在差额说、个别损害论和损害事实说等不同学术理论,但损害作为赔偿责任不可或缺的前提则一直是法律界的共识。
医疗损害除了具备前述损害的基本特征之外,也存在显著的特殊性。从一般意义上说,构成医疗损害的医疗行为系指因诊断、治疗而对患者已经造成损害或者无法排除的损害风险,即医疗行为对患者造成了不良后果。医疗损害可以发生于整个医疗过程当中,例如诊断错误、医嘱执行错误、用药失误、手术不当等引起的各种损害,其直接表现为患者的死亡、残疾、组织器官的损伤及健康状况相对于诊疗前有所恶化等侵害健康权、生命权和身体权的情形;还可以表现为对患者的隐私权、名誉权、知情同意权的损害,以及给患者及其近亲属带来的财产、精神方面的损害。
二、分类
按照《侵权责任法》相应条款的规定,依据过错原因不同,通常将医疗损害责任分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品相关损害的三种基本类型。而这三种医疗损害在归责原则、适用的具体条款、构成要件等方面又各有不同。
(一)医疗技术损害
作为医疗损害的基本类型之一,借鉴国外对于医疗科学过错进行分类时的概念,在我国当前较为认可的定义是:医疗机构及医务人员在医疗活动中,违反医疗技术上的高度注意义务,具有违背当时的医疗水平的技术过失,造成患者的相关人身损害。此类损害是以医疗技术过失为基本特征,即违背当时医疗水平的疏忽和懈怠造成损害后果,这也是认定此类损害责任的法学要件。
医疗技术损害的常见形式包括诊断过失(最为典型的是误诊),未遵守医疗规范、规章而实施治疗行为的治疗过失,护理过失以及医疗机构在医疗组织中违反医院管理规范疏于及时救助义务或延误治疗时机等构成的组织过失。
(二)医疗伦理损害
医疗伦理损害是指医疗机构和医务人员违背医疗良知和伦理的要求、违背医疗机构和医务人员的告知或者保密义务致使存在医疗伦理过错,造成患者人身和其他合法权益(诸如知情同意权、隐私权、名誉权)受损的医疗损害。医疗伦理损害的具体形式:
1.违反知情说明义务
是指医疗机构未对患者充分告知或者说明其病情,未对病患提供及时、合理的医疗建议所造成的医疗损害责任。因此该损害表现为医务人员没有尽可能及时地向患者及其家属提供医疗信息(包括病情的告知与说明、医疗处置的建议),未能充分履行医疗义务造成过错,从而侵害了患者知情权的行为。由于告知义务在本质上属于一种合同义务,亦体现于《侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意”。该条款对于告知义务做出了具体限定,告知的对象是患者本人、近亲属,对家属、亲属有更明确的范围限定;同时原则上也将告知义务分为了一般情况,需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情况和紧急例外情况三个层次。
2.违反知情同意的损害
指医疗机构及医护人员在诊疗过程中未能充分尊重病患自主决定的意愿,在未取得患者(必要情况下也可以是患者的近亲属)在充分知情后表示同意的情况下采取、停止或者变更医疗措施而产生的医疗损害。此类侵权损害与前述违反知情说明义务密切相关,但其主要表现为侵害了患者的自我决定权。
3.违反保密义务的损害
医患关系的特殊性在于医生了解和掌握患者的健康状况、疾病史、家族史以及其他的重要个人隐私信息,由此医疗机构和相关知情人员有义务负有保密责任,如果违反该义务而发生泄漏患者隐私或者其他秘密时,则可能造成对患者隐私权的损害。其中《侵权责任法》第六十二条规定“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任”。
4.违反管理规范的损害
是指医疗机构违反行政管理规范,尽管有时造成的不是人身伤害的直接损害事实,但因为违反医疗伦理可使患者的合法权益受到损害。
(三)医疗产品损害
医疗产品相关的损害是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械、血液及其制品等医疗产品所造成的人身损害。日益增多的医疗产品损害在很多情形下,争议的焦点是界定医疗产品的范围,正如《侵权责任法》第五十九条所规定的,当前将药品、消毒药剂、医疗器械作为具备一般产品属性的医疗产品。对于血液这类人体组织的产品属性,一种观点认为当其与人体分离后成为特殊的物,且血液的所有权属于血液提供机构或医疗机构,使用中已具备商品的特征;另外一种观点认为输血不同于普通的商品,无偿献血的血液不得买卖,临床用血时应交付用于血液的采集、储存、分离、检验等费用。但结合《产品质量法》的相关规定,血液与药品等三类医疗产品存在差异,需要特别强调的是血液经过提取分类形成的血液制品(如冻干血浆、白蛋白、丙种球蛋白和凝血因子等)属于产品。
医疗产品损害的重要特征是产品的缺陷,该缺陷的含义为一种不合理的危险且可能危及人身等。该合理性的判断可依据于一般标准和法定标准。常见的形式包括在产品结构、配方等方面因设计缺陷而存在的不合理危险;因原料、配件、工艺程序等方面的错误而导致制造方面的缺陷;在流通过程中因未对危险性充分警示说明可能造成的缺陷;产品投入使用后未充分跟踪观察和发现危险后及时招回补救的缺陷。
三、解决途径
在医患关系紧张、医患矛盾突出的当下,解决医疗损害的相关纠纷冲突已成为各方关注的焦点。加之很多采用简单粗暴的非理性方式解决医疗损害的事件曝光后,合法有效的医疗损害解决途径亟待探索,也是学术界历来研究讨论的课题、实践中重点关注的焦点。尽管医疗损害是在《侵权责任法》颁布后确立的概念,但与以往已存在的医疗纠纷、医疗过失均存在联系,在此以广义的形式述及医疗损害的解决途径。
1.调解处理程序
在平等自愿的基础上,医患双方可在调查核实情况的前提上,对医疗损害的后果形成一致的认识,制定处理的协议,多数以书面形式的协议书载明双方的基本情况、医疗损害的经过和分析及后果、双方协商的意愿和赔偿方案等,形成最终的调解意见。
现有的调解程序中,除了传统意义上的医患双方协商后的调解之外,呈现明显的多元化趋势,广泛意义的调解还包括由律师参与的调解和卫生行政部门主持的调解。值得一提的是卫生行政部门主持的调解是当前我国部分地区解决医疗损害的重要途径,许多地区适时纳入卫生行政、执法管理及司法机构联合筹建了医疗调解委员会,作为当下承担调解人角色的主要部门。而诉讼中的调解形式是按照法定程序由司法机关主导完成的。因此,调解处理的方式有时也可与其他解决途径交叉重叠。
2.行政处理程序
处理医疗损害引起的纠纷是医疗机构及卫生行政部门不可回避的一项经常性工作,也是卫生行政部门对医院进行管理的重要组成部分。在相当长的时期内,这类纠纷是按照《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的相关规定,卫生行政部门接受由双方提出的申请后,发挥主持和监督职能解决医疗损害及其争议问题。由于《侵权责任法》的颁布,在行政处理程序中引起的依据和程序选择的多元化,行政处理程序的功能呈现了一定程度被弱化的趋势。
3.司法诉讼程序
对于医疗损害案件的处理,医患双方可向人民法院提起诉讼,原因常见为双方不愿协商、调解或者行政处理,或者上述方式的失败,亦可能双方直接选择诉讼方式。在《侵权责任法》实施后,司法诉讼在解决医疗损害争议中的地位愈加凸显,成为当前最有力并有效的途径。
4.保险理赔程序
基于我国医疗损害解决和赔偿的现状,对比国外医疗责任保险的成功经验,当前国内学术界已有共识:通过立法来建立覆盖面更广的医疗损害赔偿责任保险制度将是医疗损害问题合理解决的基础,也是颇有前景的途径。尽管我国的医疗责任保险已付诸于实践,但其覆盖面和所发挥的作用还远远不够,这也与自身存在的一些问题相关,诸如医院认为过高的投保费用增加了医院的负担,而有限的保险范围以及医疗责任保险条款存在的不合理的规定致理赔困难,均降低了购买的意愿。目前,国外医疗责任保险大致分为两类:自保型和政府投保型。以美国为代表的自保型强制性医疗责任保险,统一规定医院和医生都必须分别购买医疗责任保险;以英国和我国香港地区为代表的政府投保型,其医疗服务属于国家提供的福利,医院由国家财政(税收)支持。因此,医院和医师的医疗责任保险费用由政府支付。有专门的行政法庭性质的医疗上诉法庭才能较合理地解决医疗损害受害人损害赔偿的兑现问题,同时,又不使医疗机构的正常医疗行为受到过多的负面影响。医疗纠纷愈演愈烈、医疗赔偿法律适用的混乱以及司法裁判的不统一,进一步加剧了医疗纠纷矛盾的尖锐程度。从近期医疗纠纷发展的形势来看,医疗索赔事件已经严重影响了医疗机构及其医护人员执业的积极性、主动性和创新意识。
在医疗纠纷的处置过程中,无论采用上述何种处理途径,很多情形下都可能会涉及医疗损害责任的鉴定问题。