公安未认定的“赌博”行为，公司可否解雇员工？

案例回放

员工于夜班休息期间在公司车间用扑克牌玩“拖拉机”，输赢涉及较小数额的现金。

公司向派出所报案。派出所认为，根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题通知》第九条规定：“亲属以外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克活动，可以认定为娱乐活动，不以赌博论处。”故，对员工行为不予行政处罚。

但是，公司认为，依据公司员工手册之规定，赌博属于严重违反公司劳动纪律的行为。且，公司员工手册经过民主程序制定，并就该员工手册的内容对员工进行了培训，经员工签字确认。故，依据员工手册的处罚规定解除员工的劳动合同。

案例简析

本案争议焦点为公安机关未予认定的“赌博”行为，公司是否可以解除劳动合同。

员工认为，打牌目的是休息娱乐，按商定赢的钱共同吃了早餐，纯属娱乐活动，并非以营利为目的。

公司认为，派出所对员工的询问笔录以及办案证明，均能证实员工在夜间加班时，在工作厂房内违反公司规定进行小额赌博的行为，符合公司员工手册规定的严重违纪的情况。本案属于劳动争议案件，适用的基础法律规范应当是《劳动法》《劳动合同法》等有关法律法规。

员工在接受公安机关询问时明确承认在公司车间内玩“拖拉机”，并且有金钱上的输赢，员工的该行为即是一般意义上的赌博行为。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定了不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。但是，该司法解释的第一段就明确了其立法目的和立法本意，即：“为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下。”故该解释第九条规定的“不以赌博论处”是指这些行为不构成刑法的赌博行为，不需要追究刑事责任。

虽然本案中，员工的行为并没有达到上述法律规定的严重程度，也没有受到治安行政处罚或者刑事处罚，但是这并不能改变其行为是利用财物下注而争输赢的赌博的性质。公司员工手册明确规定，职工在公司进行任何形式的赌博行为，均属于公司可以对其即时开除的情形，而不论其行为是发生在工作时间还是休息时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，故公司在员工违反单位关于可以即时开除的规章制度后，与员工解除劳动合同，是符合法律规定的。

法条链接

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：

不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等等，不以赌博论处。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：

劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。