第四节 公司法

一、公司的概念、特征及分类

（一）公司的概念

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”根据以上规定，我们可以给公司做如下定义：公司是依法设立，以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。

（二）公司的特征

1．合法性

公司必须依公司法或其他相关法律规定的条件和程序设立。非法设立或貌似“公司”的组织，不仅不会受到公司法的保护，相关主体还将被追究法律责任。

2．营利性

以营利为目的，一方面是指公司的经营目的是获取利润；另一方面是指经营具有连续性，即须连续从事同一性质的经营活动，且经营范围要固定。这一特征使公司区别于不直接从事经营活动的国家行政机关及各类事业法人，也区别于一些看似从事一定的经济活动，但不以营利为目的的其他组织，如慈善机构。

3．法人性

公司区别于独资企业和合伙企业的显著特征就是公司具有独立的法人资格。公司是企业法人，公司财产与公司成员的个人财产区别开来，公司以自己的名义依法独立享有权利和承担义务。

4．集合性

公司是股东以财产进行的联合。根据传统公司法，公司是社团法人的一种，一般由两个以上股东组成。各股东按照公司章程的规定，共同出资、共享利润、共担风险，具有明显的集合性。虽然公司法中认可了“一人公司”，但这只是公司常态的例外。

（三）公司的分类

1．公司的学理分类

（1）依公司的信用标准不同，可将其分为：①人合公司，是指公司的设立和经营着重于股东的个人条件，以股东个人的信用、地位和声誉作为对外活动基础的公司。无限公司是典型的人合公司。②资合公司，是指公司的设立和经营着重于公司的资本数额，以股东的出资为信用基础的公司。股份有限公司为典型的资合公司。③人合兼资合公司，是指公司的设立和经营兼具人的信用和资本信用两方面特征的公司。两合公司与股份两合公司是典型的人合兼资合公司。

（2）依公司的组织系统不同，可将其分为：①母公司（也称控股公司），即通过掌握其他公司的股份，从而能实际控制其经营活动的公司。②子公司（也称受控公司），即受母公司所控制但在法律上具有独立法人资格的公司。

（3）依公司的管辖系统不同，可将其分为：①总公司（也称本公司），是指依法首先设立或与分公司同时设立，管辖公司全部组织的总机构。②分公司，是指在法律上和经济上没有独立地位，受总公司管辖的分支机构。分公司不具有法人资格。

（4）依公司国籍不同，可将其分为：①本国公司，是指公司国籍依特定国家的公司法规定而设立的属于该国的公司。②外国公司，是指公司虽设立在本国，但其国籍不属于本国，而是依他国公司法设立的属于他国的公司。我国《公司法》设专章对此做了专门规定。③多国公司（也称跨国公司、国际公司），即由母公司与设立在各国的子公司、分公司组成的，以本国为基地或中心从事国际性生产经营活动的经济组织。它在法律上并非一独立的公司，而表现为公司之间所形成的一种特殊的联系，实质上为母、子公司与总、分公司间的法律关系。

2．公司的法律分类

大陆法系国家将公司分为四种类型：

（1）无限公司，是指全体股东对公司债务负无限连带责任的公司。

（2）有限责任公司（也称有限公司），是指由两个以上股东出资设立、各股东仅以其出资额为限对公司债务负清偿责任，公司以全部资产对其债务承担责任的公司。

（3）股份有限公司（也称股份公司），是指由一定数量股东出资设立的，公司全部资本分为等额股份，股东以其所认购的股份额对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。

（4）两合公司，是指由无限责任股东与有限责任股东组成的，无限责任股东对公司债务负无限连带责任，有限责任股东对公司债务仅以其出资额为限承担有限责任的公司。

二、公司法的概念及适用范围

（一）公司法的概念

公司法有广义和狭义之分。广义的公司法是指调整关于公司的设立、组织机构及公司对内对外的各种经济关系的法律规范的总称。其调整对象主要包括以下两方面：①公司在设立、组织和活动中所发生的财产关系，主要有公司内部的财产关系和公司外部的财产关系。②公司在设立、组织和活动中所发生的管理关系，主要指公司与国家有关主管部门之间的管理关系和公司内部的管理关系。

狭义的公司法指《公司法》。1993年12月29日，第八届全国人大常委会通过《公司法》，自1994年7月1日起施行。1999年12月、2004年8月、2005年10月、2013年12月全国人大常委会对此进行了四次修订或修正，新《公司法》共十三章二百一十八条，自2014年3月1日起施行。

（二）公司法的适用范围

《公司法》第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”因此，我国《公司法》的适用范围仅包括有限责任公司和股份有限公司两类。值得一提的是，外商投资的有限责任公司和股份有限公司也适用《公司法》，但是，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

三、有限责任公司

（一）有限责任公司的概念

有限责任公司，是指公司股东对公司债务仅以其出资额为限承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

与股份有限责任公司相比较，有限责任公司不向社会募集资本，股东通常是基于信任而联合起来的，具有一定的封闭性，因此其设立程序相对简便，股东人数也相对稳定。

（二）有限责任公司的设立

1．设立方式

公司的设立方式可以分为以下两种：

（1）发起设立。

发起设立，也称单纯设立或共同设立，是指公司资本由发起人全部认购，不向他人招募资本的公司设立方式。无限公司、两合公司、有限公司只能采取此种方式设立，股份有限公司也可采取此种方式设立。

（2）募集设立。

募集设立，也称渐次设立、复杂设立，是指公司设立时发起人只认购公司一定比例的股份，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集的公司设立方式。只有股份有限公司方能采取此种设立方式。

根据我国《公司法》的规定，有限责任公司采取的是发起设立方式。

2．设立条件

（1）股东符合法定人数。

我国有限责任公司由50个以下股东出资设立。《公司法》允许一个自然人股东或者一个法人股东设立有限责任公司，即一人公司。

（2）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额。

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。需要注意的是，如果有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。

温故知新

甲、乙、丙分别出资15万元、20万元和70万元成立了一家化工产品加工的有限责任公司。其中甲、乙的出资为现金，丙的出资为房产。公司成立后，产品非常畅销，所以公司打算扩大再生产，于是又吸收丁的现金出资30万元。后来由于公司经营不善，负债累累，被债权人告上法庭。法院在执行过程中查明，作为丙出资的房产价值仅有30万元。又查明，丙可供执行的个人财产有30万元。对此应当如何处理？（ ）

A．丙以现有的30万元补足差额，不足部分等到他有其他财产可供执行时再行补足

B．丙以现有的30万元补足差额，不足部分由甲、乙按照出资比例分担

C．丙以现有的30万元补足差额，不足部分由甲、乙、丁承担连带责任

D．丙以现有的30万元补足差额，不足部分由甲、乙承担连带责任

案例2.2 公司设立人可以以劳务出资吗？

【参考答案】D

案情：2017年，广州市的顾某与张某约定准备开设一家有限责任公司，在公司设立的过程中，顾某提供了公司成立所需要的注册资本、营业场地、办公费用。在此期间，张某为该公司的成立四处奔走，独自办理了公司成立的全部手续，购买了全部的办公用品，招聘了公司的全部工作人员。该公司于2017年10月正式成立，名称为“广州市××物资有限责任公司”，顾某为该公司的总经理，张某为副总经理。

2018年，顾某见公司的效益很好，又在工作中与张某发生了一系列的矛盾，故不愿与张某分享利润，在张某缺席的情况下，顾某召开了公司全体员工会议，除去张某的副总经理的职务。张某认为，其在公司成立的过程中付出了劳动，应该是公司的主要股东之一，理应参加公司的分红，并且顾某在其缺席的情况下除去他的副总经理职务，是不合程序的，顾某的行为侵犯了他的股东权益。于是张某诉之法院，要求恢复其副总经理的职务，分给他应有的分红并对其进行赔偿。

评析：本案的关键是公司的出资能不能以劳务的形式进行。所谓劳务出资，是指股东以精神上、身体上的劳务抵冲出资。在一些大陆法系国家的公司法是允许无限责任股东以信用和劳务作为出资的。但我国的《公司法》规定：有限责任公司和股份有限公司的资本由现金、实物、工业产权、土地使用权等构成，劳务不能作为公司资本的组成要素，即我国的公司不能以劳务入股。在本案中，张某虽然在公司的成立过程中付出了很多的劳务，但是这些劳务不能看作出资，即张某自始都没有取得该公司股东的身份。所以张某主张要求取得分红的诉讼请求是得不到法院的支持的，张某仅能通过要求公司对其为公司付出的劳务给予合理的报酬来进行救济，而免去张某的副总经理的职务并没有侵犯其股东的权利，故不能以此为理由要求公司对其进行赔偿。法院最终驳回了张某的诉讼请求。

（3）股东共同制定公司章程。

有限责任公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。

公司名称是一个公司区别于其他公司的标记，因此具有排他性，在一定范围内，一个公司只能使用特定的经过注册的名称。在设立程序上，这体现为在公司向登记机关报送登记资料前，应首先向公司登记机关申请企业名称预先核准。公司名称通常由公司注册所在地的行政区划、商号、公司所属行业或经营特点、公司的类别四部分组成。

有限责任公司，必须在公司名称中标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样。同时，有限责任公司还应建立与法律规定相一致的组织机构，即设立股东会、董事会或执行董事、监事会或监事。

5．有公司住所

公司以其主要办事机构所在地为住所。

（三）有限责任公司的组织机构

1．股东会

（1）股东会的设立与地位。

有限责任公司股东会由全体股东组成，是公司权力机构。除法律有特别规定，有限责任公司必设股东会。

（2）股东会职权。

根据《公司法》第三十七条的规定，有限责任公司股东会行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；③审议批准董事会的报告；④审议批准监事会或者监事的报告；⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑧对发行公司债券作出决议；⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；⑩修改公司章程；⑪公司章程规定的其他职权。

对上述所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

（3）股东会会议。

股东会不采取常设机构或日常办公的方式。股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。以后的股东会会议，公司设立董事会的，由董事会召集，董事长主持，若董事长不能或不履行职务的，由副董事长主持，若也不能，则由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持，若其不能或不履行职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持，若也不能，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

（4）股东会决策。

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

2．董事会、经理

（1）董事会的组成。

有限责任公司的董事会是公司股东会的执行机构，向股东会负责。董事会成员为3～13人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，而只设1名执行董事。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

（2）董事会的职权。

根据《公司法》第四十六条的规定，董事会行使下列职权：①召集股东会会议，并向股东会报告工作；②执行股东会的决议；③决定公司的经营计划和投资方案；④制订公司的年度财务预算方案、决算方案；⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；⑧决定公司内部管理机构的设置；⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；⑩制定公司的基本管理制度；⑪公司章程规定的其他职权。

（3）董事的任期。

董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。

（4）董事会会议。

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。董事会决议的表决，实行一人一票。

（5）经理的设立及职权。

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，并列席董事会会议。

根据《公司法》第四十九条的规定，经理行使下列职权：①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；②组织实施公司年度经营计划和投资方案；③拟订公司内部管理机构设置方案；④拟定公司的基本管理制度；⑤制定公司的具体规章；⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；⑦决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；⑧董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

3．监事会

（1）监事会的组成。

有限责任公司的监事会或监事是公司的内部监督机构，对股东负责。监事会成员不得少于3人。但股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以只设1～2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3。

监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能或不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。值得注意的是，公司的董事、高级管理人员不得兼任监事。

（2）监事会的职权。

根据《公司法》第五十三条的规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；⑤向股东会会议提出提案；⑥依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；⑦公司章程规定的其他职权。

（3）监事的任期。

监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。

（4）监事会会议。

监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会决议应当经半数以上监事通过。

（四）有限责任公司的股权转让

1．股权转让的程序、优先购买权

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

2．人民法院强制执行股权的规定

人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

3．股权转让后公司处理相关义务的规定

因股东原因被强制执行转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，对公司章程的该项修改不再由股东会表决。

4．公司对异议股东的股权收购

根据《公司法》第七十四条的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：①公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；②公司合并、分立、转让主要财产的；③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

5．自然人股东资格继承制度的规定

自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是，公司章程另有规定的除外。

（五）国有独资公司与一人有限公司

1．国有独资公司

（1）国有独资公司的概念。

国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司，即国家是该公司的唯一股东。

国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。

（2）国有独资公司的组织机构。

①国有资产监督管理机构。国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

②董事会。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表，由职工代表大会选举产生，其他董事会成员由国有资产监督管理机构委派。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

③监事会。国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3。监事会成员产生办法与董事会一致，监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

2．一人有限责任公司

（1）一人有限责任公司的概念。

一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司与个人独资企业的区别如表2.4所示。

（2）一人有限责任公司的特别规定。

①一人有限责任公司的设立。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明“自然人独资”或者“法人独资”，并在公司营业执照中载明。

②一人有限责任公司的组织机构。一人有限责任公司不设股东会。股东做出决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

③一人有限责任公司的审计与债务承担。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

四、股份有限责任公司

（一）股份有限责任公司的概念

股份有限责任公司，是指由一定人数的股东组成，公司资本划分为若干金额相等的股份，股东仅以自己认购的股份为限对公司债务承担责任，公司以全部资产对公司债务承担责任的公司。

股份有限责任公司与有限责任公司相比，其特点体现为股份的等额性，可以采取发起设立或者募集设立的方式，设立程序较为复杂。

（二）股份有限责任公司的设立

1．设立条件

（1）发起人符合法定人数。

设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

（2）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额。

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。

（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

根据《公司法》第八十一条规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥董事会的组成、职权和议事规则；⑦公司法定代表人；⑧监事会的组成、职权和议事规则；⑨公司利润分配办法；⑩公司的解散事由与清算办法；⑪公司的通知和公告办法；⑫股东大会会议认为需要规定的其他事项。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

（6）有公司住所。

2．设立程序

（1）发起设立的程序。

以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，发起人应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程，由依法设定的验资机构出具的验资证明，以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

（2）募集设立程序。

①发起人签订发起协议，制定公司章程。

②发起人认购公司股份。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

③发起人募集股份。主要程序包括：第一，进行募股申请，制作认股书。发起人必须公告招股说明书，并制作认股书，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。第二，委托证券公司承销，签订代收股协议。发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，同时与银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

④召开创立大会。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

⑤申请设立登记。董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送包括国务院证券监督管理机构的核准文件在内的相关文件，申请设立登记。

3．发起人未缴足出资的责任

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

（三）股份有限公司的组织机构

股份有限公司中股东大会、董事会、经理、监事会的职权均适用有限责任公司的相关规定。

1．股东大会

（1）股东大会的召集和主持。

股东大会分为股东年会和临时大会两种。根据《公司法》第一百条规定，有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；③单独或者合计持有公司1/10以上股份的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时；⑥公司章程规定的其他情形。

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能或不履行职务的，由副董事长主持；如若不能，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

（2）议事方式和表决程序。

①一股一权。股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

②累计投票制。所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

③特别决议事项。股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

《公司法》和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会做出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

股东大会应当对所议事项的决定做成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

2．董事会、经理

（1）董事会的组成。

股份有限公司设董事会，其成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

（2）董事会的召集与主持。

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能或不履行职务的，由副董事长履行职务，若也不能，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

（3）董事会会议。

董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

（4）董事会决议。

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

（5）经理。

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

3．监事会

（1）监事会的组成。

股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会，如若不能，由监事会副主席召集和主持监事会会议，若也不能，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。《公司法》中关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

（2）监事会会议。

监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。

（3）监事会决议。

监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

（四）上市公司组织机构的特别规定

上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。《公司法》对其有以下特别规定：第一，增加股东大会特别决议事项。上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。第二，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。第三，上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。第四，增设关联关系董事的表决权排除制度。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

（五）股份有限公司的股份发行和转让

1．股份发行

股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

（1）股份发行的基本原则。

股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

（2）股票的分类。

公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：①股东的姓名或者名称及住所；②各股东所持股份数；③各股东所持股票的编号；④各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。

（3）发行新股的规定。

公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：①新股种类及数额；②新股发行价格；③新股发行的起止日期；④向原有股东发行新股的种类及数额。公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。发行新股募足股款后，公司必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。

2．股份转让

股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

（1）记名股票的转让。

记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

（2）无记名股票的转让。

无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

（3）股票转让的限制。

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份做出其他限制性规定。

（4）公司收购本公司股份的例外情形。

根据《公司法》第一百四十二条的规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：①减少公司注册资本；②与持有本公司股份的其他公司合并；③将股份奖励给本公司职工；④股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前述第①～③项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前述规定收购本公司股份后，属于第①项情形的，应当自收购之日起10日内注销；属于第②项、第④项情形的，应当在6个月内转让或者注销。公司依照上述第③项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

五、公司的其他基本法律制度

（一）董事、监事、高级管理人员的资格、义务与责任

1．资格

一般而言，董事、监事、高级管理人员的任职资格包括积极资格和消极资格。前者是指成为公司董事、监事、高级管理人员应当具备的条件；后者则指成为公司董事、监事、高级管理人员禁止的情形。

我国《公司法》第一百四十六条以列举的方式，对董事、监事、高级管理人员的消极资格做出了规定。有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：①无民事行为能力或者限制民事行为能力；②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。此外，董事、高级管理人员不得兼任监事。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。

2．义务

（1）忠实义务。

所谓忠实义务，又称信义义务，是指董事、监事、高级管理人员在经营公司业务时，应毫无保留地为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为先。

我国《公司法》对董事、监事、高级管理人员规定的忠实义务主要包括：

①不得获得非法利益。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、高级管理人员不得将他人与公司交易的佣金归己所有。

②禁止越权使用公司财产。董事、高级管理人员不得挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

③竞业禁止。董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

④抵触利益交易与篡夺公司机会的禁止。董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务之便为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。

⑤禁止泄露公司秘密。董事、高级管理人员不得擅自披露公司秘密。此外，《公司法》还规定，公司的董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。董事、高级管理人员违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。

（2）勤勉义务。

所谓勤勉义务，又称善管义务、注意义务或谨慎义务，是指董事、监事、高级管理人员应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。我国《公司法》第一百四十七条对董事、监事、高级管理人员的勤勉义务作了原则性规定。

董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（二）公司的财务会计制度和利润分配制度

1．公司的财务会计制度

根据《公司法》的规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立公司的财务会计制度，并在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。

有限公司应按章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司应在股东大会召开20日前将财务会计报告置备于公司供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司须公告其财务会计报告。

2．公司的利润分配制度

为体现资本维持原则，维护公司正常的生产经营活动，公司在对股东进行利润分配时，应遵循无盈不分、多盈多分、少盈少分的原则，依下列顺序分配公司利润：①弥补公司以前年度的亏损，但不得超过税法规定弥补期限（最长不得超过5年）;②缴纳所得税；③弥补税前利润不足以弥补的亏损，但资本公积金不得用于弥补公司的亏损；④提取税后利润10%为公司法定公积金，用于弥补公司亏损、扩大公司生产经营或转增资本，当其累计额为公司注册资本50%以上时可以不再提取；⑤经股东会或股东大会作出决议提取任意公积金；⑥对股东进行分配。分配方式可采用现金分配、增资或发送新股、公积金转增资本的形式进行。有限公司股东按照实缴的出资比例分取红利；以增资方式分配的，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但公司章程规定不按持股比例分配的除外。

值得注意的是，公司持有的本公司股份不得分配利润。如股东会、股东大会或者董事会违反有关规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

（三）公司的变更、解散和清算

1．公司的变更

公司的变更包括公司合并、分立及组织形式的转换。

（1）公司合并。

①公司合并的概念和形式。公司合并是指两个或两个以上的公司依照法定程序归并入其中一个公司或创设一个新公司的法律行为。公司合并的形式主要有吸收合并和新设合并两种。

②公司合并的程序及法律效力。公司合并的程序一般包括：参与合并公司的董事会或执行董事提出合并方案；股东会或股东大会对合并做出特别决议；签订合并协议；股东会或股东大会通过合并协议；编制资产负债表和财产清单；通知、公告债权人；实施合并并办理登记。

公司合并的法律效力有三点：一是公司设立、变更、消灭的效力。在吸收合并中，存续公司发生变更，被吸收公司法人资格消灭；新设公司中，参与合并的各公司法人资格消灭，新设立的公司成立。二是股东资格的当然承继。原有股东的股份按合并协议转换为合并后公司的股份。三是公司权利义务的概括转移。参与合并的公司的权利义务概括地转移给合并后存续或新设的公司，由其全部承受。

（2）公司分立。

①公司分立的概念和形式。公司分立是指一个公司依法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。公司分立的形式有派生分立和新设分立。派生分立是指一个公司在其法人资格存续情况下，分出一部分或若干部分财产成立一个或数个公司的法律行为。新设分立是指将一个公司的财产进行分割，分别设立两个或两个以上的新公司，原公司因此消灭的法律行为。

因为公司分立的程序及法律后果与公司合并的程序和法律后果基本相同，在此不赘述。

②公司分立后的债务承担。我国《公司法》规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

（3）公司组织形式的转换。

公司组织形式的转换也称公司组织变更，是指原有公司在存续情况下，由一种法定形态转变为另一种法定形态的行为。通常情况下，只有责任形式相近的公司才能进行相互变更。根据《公司法》第九条的规定，有限公司与股份有限公司可以相互转换，但应当符合法律规定的有限公司或者股份有限公司的条件，且公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

2．公司的解散和清算

（1）公司解散。

公司解散是一种终止其法人资格的行为。根据《公司法》的规定，公司因下列原因解散：①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；②股东会或者股东大会决议解散；③因公司合并或者分立需要解散；④依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；⑤公司经营管理产生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

（2）公司清算。

公司清算是指公司解散后，清理其财产及债权债务、分配公司剩余财产、了结公司法律关系、最终消灭公司法人资格的法律程序。公司清算分为破产清算和非破产清算，分别适用破产法和公司法。

①清算组的组成。根据我国《公司法》第一百八十三条的规定，除破产清算外，公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始自行清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

②清算组的职权。根据《公司法》第一百八十四条的规定，清算组在清算期间行使下列职权：清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知、公告债权人；处理与清算有关的公司未了结的业务；清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动。

在清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。清算期间，公司机关应停止执行职务，由依法组成的清算组对内组织清算，对外代表公司，依法行使其职权。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

③清算顺序。公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司财产在未按以上顺序清偿前，不得分配给股东。

④清算的终结。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

值得注意的是，如果清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当向人民法院申请宣告破产，依法进入破产清算程序。

本章思考

1．名词解释：法人、合伙企业、个人独资企业、合伙人的竞业禁止义务。

2．简述合伙企业的设立条件。

3．简述个人独资企业的设立条件。

4．比较个人独资企业与个体工商户的异同。

5．比较合伙企业与个人独资企业在责任承担上的异同。

6．比较一人有限责任公司与个人独资企业的异同。

7．比较有限责任公司与股份有限公司在设立方式和设立条件上的区别。

8．简述有限责任公司股东出资转让的法律规定。

9．简述董事、监事、高级管理人员的义务。