二 我国仲裁协议内容规则的完善

我国规范仲裁协议内容的法律规则主要体现于我国《仲裁法》第16条第2款、第18条及2006年《司法解释》第2条至第7条等。

我国《仲裁法》第16条第2款规定，在没有其他可适用的法律作出相反规定的情况下，仲裁协议应当具备下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。该法第18条进一步规定：如果仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。就其中的仲裁机构要求而言，我国不少的人民法院作出过对仲裁很不友好的解释，如“香港某公司与海南某公司货物买卖合同纠纷案”“旭普林案”“沧州东鸿包装材料有限公司诉法国达利特商务技术有限责任公司案”等。^[1]2006年《司法解释》第2条对实践中当事人概括约定仲裁事项为合同争议的问题进行了澄清，即在这种情况下“基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”。该《司法解释》第3条至第7条则是进一步说明几种涉及仲裁机构认定的标准。

在境外，大多数国家或地区的仲裁制定法已不再明确规定仲裁协议必须具体包含哪些内容才具有法律上的效力。但是，我们不可据此得出其中不存在仲裁协议应具备必要内容规则的结论。实际上，在所有以确定的方式对仲裁协议作出法定定义的境外仲裁制定法中，都存在关于仲裁协议必须具备哪些内容的法律规则，该规则的要旨即是仲裁协议必须具备该法定定义中所描述的内容，否则无效或不得视为仲裁协议。2006年版《示范法》第7条的两个备选案文中都有这种以确定的方式对仲裁协议作出法定定义的规则，即：“‘仲裁协议’是指当事人同意将他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可以发生的一切或某些争议提交仲裁的协议”。与此定义完全或实质性相同的境外仲裁制定法条文有英国1996年《仲裁法》第6条第1款、德国1998年《民事程序法典》第1029条第1款、中国澳门地区1998年《涉外商事仲裁法规》第7条第1款、瑞典1999年《仲裁法》第1条第1款、新加坡2002年《仲裁法》第4条第1款、日本2003年《仲裁法》第2条第1款、挪威2004年《仲裁法》第10条、马来西亚2005年《仲裁法》第9条第1款、奥地利2006年《民事程序法典》第581条第1款、苏格兰2010年《仲裁法》第4条、中国香港地区2010年新《仲裁条例》第19条第1款第1项等。

以上确定仲裁协议法定定义的规则意味着能使一份协议被称为产生约束力或可执行性的“仲裁协议”必须具备两项内容：提交仲裁的意思表示；指定提交仲裁的对象，即所要仲裁的争议。

除了提交仲裁的意思表示和指定提交仲裁的对象外，一些国家或地区的仲裁制定法曾经规定仲裁协议或某些仲裁协议还必须包含其他内容。例如，法国1981年《民事程序法典》第1443条第2款规定，国内仲裁协议必须指明仲裁员或规定任命仲裁员的机制。但是，法国2011年《民事程序法典》第1444条已变通了该规范，即国内仲裁协议对仲裁员等没有规定时，按照该法典的第1451—1454条解决有关问题。

可见，境外的仲裁制定法一般最多只要求仲裁协议具备请求仲裁的意思表示和仲裁事项两项内容，要求仲裁协议必须注明仲裁机构的规范则非常罕见。我国以上法律、法规中强行要求仲裁协议必须注明仲裁委员会或仲裁机构的规范实际上表明了我国不允许临时仲裁的立场。此外，对于当事人同时约定了仲裁和诉讼内容的协议，我国人民法院往往作出对仲裁不友好的解释。如在1996年4月给广东省高级人民法院的复函（法经〔1996〕110号）中，最高人民法院坚持认定仲裁协议无效，其理由是：仲裁协议的规定不明确，既可仲裁又可诉讼，违背了或裁或审、一裁终局的仲裁原则，自然应该被认定为无效。据此，仲裁和司法实践中，法院和仲裁机构多以这类仲裁协议违背或裁或审原则为由而否定其效力。^[2]最高人民法院2002年10月就厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷案给福建省高级人民法院的复函，以及2003年5月就合肥联合发电有限公司与阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷案给安徽省高级人民法院的复函等都重申了同样的精神。^[3]2006年《司法解释》第7条更是统一明确地规定这种仲裁协议无效。从已有的文献资料来看，在不违反其他方面法律规定的前提下，目前英国、美国、法国和德国等很多国家的法院一般都将之视为有效的仲裁协议，它们将这些协议中选择诉讼的约定解释为当事人意图约定由法院对仲裁活动承担正常的控制或协助职能。

总之，与境外成熟的仲裁法制相比，我国《仲裁法》及有关司法解释中关于仲裁协议内容的规范过于苛刻。这种情况已成为以我国为仲裁地的涉外仲裁业务萧条及纯国内纠纷的当事人选择境外的机构仲裁或临时仲裁的重要原因之一。^[4]为了扭转这种不利的局面，我国规范仲裁协议内容的法律规则显然应当尽快尽可能地与境外主流的规范接轨。最好的办法是允许临时仲裁，删除现行《仲裁法》中要求仲裁协议必须包含仲裁委员会这一内容的规则。^[5]

不过，我国很多仲裁机构的负责人士基于维护机构仲裁这种垄断的仲裁服务供应方式之目的，一直以各种借口反对我国引进临时仲裁制度。为了避免延缓我国仲裁法制的其他改革进程，现行《仲裁法》的修订者也可以采用次佳的办法，暂不引进临时仲裁制度。但是，立法者应将现行《仲裁法》第16条第2款和第18条中的“仲裁委员会”换成“仲裁机构”。除了境内仲裁机构的名称均含“仲裁委员会”字样外，境外仲裁机构名称各异，“仲裁协会”“仲裁中心”“仲裁院”等不一而足。因当事人的仲裁协议选择的境外仲裁机构名称不含“仲裁委员会”字样而否定协议效力，既不合理也不合立法本意。宁波市中级人民法院在“宁波工艺品”案中已承认由境外仲裁机构管理且以我国为仲裁地的仲裁协议及由此产生的仲裁裁决，^[6]这种承认却尴尬地与《仲裁法》中的“仲裁委员会”字样不相符合。^[7]因此，修订现行《仲裁法》时，立法者应当注意作出如此替换。同时，为了支持有仲裁意愿的当事人进行仲裁，立法者还应当将《仲裁法》第18条内容修改为：如果仲裁协议中对仲裁机构没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，由被申请人所在地中级人民法院指定仲裁机构。我国的最高人民法院在实践中可以采用司法解释的方式，对中级人民法院指定的仲裁机构作条件限制。如此一来，其他各级人民法院先前对仲裁机构约定不明时常作出不合理的严格解释情况，也将会得到根本的改变。

此外，对仲裁协议应当必备请求仲裁的意思表示和仲裁事项两项内容如现行《仲裁法》这样醒目地列举，在我国不仅没有产生很大的积极效益，反而导致各地人民法院各异的理解和法律适用上的混乱。^[8]实际上，仲裁协议中仲裁事项及范围的问题即使在当事人之间产生了争议，可以由仲裁庭或人民法院负责处理该问题的法官根据案情作出判断，作为基本法律的《仲裁法》并没有必要将其单列为一项必备内容，因而可以在修改该法时予以删除。但是，如境外很多仲裁制定法一样，修订的《仲裁法》对仲裁协议规定一个法定定义是非常必要的，可以按境外惯例将“仲裁协议”界定为“当事人将已经发生或可能发生的争议交付仲裁的协议”。这种定义有助于仲裁使用者和有关法官准确地把握怎样的协议才是仲裁协议。

[1] 可参见吕炳斌:《论外国仲裁机构到我国境内仲裁的问题 》，载《法治研究》2010年第10 期，第72页。同时可参见顾维遐:《香港与内地仲裁裁决司法审查制度的借鉴和融合 》，载《法学家》2009年第4 期，第110页。

[2] 参见刘璐:《不规范仲裁协议的效力研究 》，载《政法论丛》2004年第6 期，第72页。

[3] 参见马起德:《仲裁与诉讼管辖法律规定汇总》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_724f3fcf0100pdw1.html,2012年11月6日访问。

[4] 信息来源于对外经济贸易大学法学院、法学院国际商事仲裁研究中心主办的“国际商事仲裁新发展高峰论坛:论国际商事仲裁的新发展”,http://www.law.sdu.edu.cn/child/mss/qianyan/2011-05/2150.html,2011年7月27日访问。同时参见张维: 《我国商事仲裁年受案量近8万件 涉外案件仍是短板仅有1200件》,http://news.cntv.cn/20110530/101281.shtml,2011年4月25日访问。

[5] 关于我国对临时仲裁网开一面好处的详细论 述，可参见本书第九部分“已发表的阶段性研究成果”之《论我国临时仲裁制度的构建》（原载《华东政法大学学报》2010年第4期）。

[6] 参见赵秀文:《国际仲裁中的排除协议及其适用 》，载《法学》2009年第9 期，第147页。同时参见雷亚兰: 《“非内国裁决”对司法监督的挑战——从仲裁机构外设的趋势说开 》，载《仲裁研究》2010年第3 期，第63页。

[7] 参见王红松:《<仲裁法>存在的问题及修改建议》,http://ielaw.uibe.edu.cn/admins/edit/UploadFile/2008227105215174.pdf,2010年9月16日访问。

[8] 参见马占军:《1994年中国<仲裁法>修改及论证 》，载《仲裁研究》2006年第2 期，第72页。