一 我国仲裁协议形式规范的改进

在境外，瑞典1999年《仲裁法》、挪威2004年《仲裁法》和丹麦2005年《仲裁法》等对仲裁协议的形式没有任何规定，新西兰2007年修订的《仲裁法》表1第7条第1款规定仲裁协议采用口头或书面形式均可，法国2011年《民事程序法典》第1057条规定国际仲裁协议可采用任何形式,2006年修订的联合国《国际商事仲裁示范法》（以下简称“2006年版《示范法》”）第7条备选案文二对仲裁协议形式也无特别规范。同样，比利时2013年9月1日生效的《司法法典》第1681条也不再坚持仲裁协议必须采用书面形式的要求。^[1]然而，很多其他国家或地区的现行仲裁制定法对仲裁协议的形式却有特定的要求，如美国1925年《联邦仲裁法》第2条及2000年修订的《统一仲裁法》第6条第1款、瑞士1987年《联邦国际私法法规》第178条第1款、中国澳门地区1996年仲裁《法令》第6条第1款、英国1996年《仲裁法》第5条、巴西1996年《仲裁法》第4条第1款、比利时1998年《司法法典》第1677条、德国1998年《民事程序法典》第1031条、新加坡2002年《仲裁法》第4条第3款及2012年修订的《国际仲裁法》表1第7条第2款、日本2003年《仲裁法》第13条、马来西亚2005年《仲裁法》第9条、奥地利2006年《民事程序法典》第583条、意大利2006年《民事程序法典》第807条、塞尔维亚2006年《仲裁法》第12条、澳大利亚2010年修订的《国际仲裁法》第16条第2款第1项、澳大利亚新南威尔士2010年《商事仲裁法》第7条、中国香港地区2010年新《仲裁条例》第19条、葡萄牙2011年《自愿仲裁法》第2条第1款、西班牙2011年《仲裁法》第9条第3款、葡萄牙2012年3月15日生效^[2]的《自愿仲裁法》第2条第1款、荷兰2015年1月1日生效^[3]的《民事程序法典》第1021条等。为此，以上的2006年版《示范法》第7条将要求仲裁协议采取特定形式的规则列为供选择国家或地区优先考虑的备选案文一，法国新《民事程序法典》第1443条对国内仲裁也有特定的形式要求。

从文字表述方面来看，尽管上述境外国家或地区的现行仲裁制定法中关于仲裁协议特定形式的规则有所不同，实质上却是要求仲裁协议采用书面形式。《纽约公约》第2条也允许各缔约国作出这种特别要求。据中外学者考证，仲裁协议是一种特殊的合同，对之要求采用书面形式的主要目的在于：以能强有力证明仲裁协议存在的方式确保当事人确实是明白无误地同意了该合同，并使当事人意识到该合同的重要性，同时避免裁判人就各种形式的仲裁协议进行弹性裁断所导致的不确定性及滥诉等。^[4]

我国现行的仲裁协议形式规范主要地直接体现于《民事诉讼法》第271条第1款、《仲裁法》第16条第1款、2005年12月26日通过并于2006年8月23日施行的《关于适用<仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号，以下简称“2006年《司法解释》”）第1条等，其基本内容为：涉外经贸纠纷的当事人在主合同中订有仲裁条款或事后达成书面仲裁协议的情况下不得向人民法院起诉；仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或发生后达成的请求仲裁的协议；以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议符合法定的“其他书面形式”要求。我国的一些学者认为，以上法律、法规中涉及仲裁协议形式的规则，表明了我国要求仲裁协议必须采取书面形式的立场。^[5]

笔者认为，从我国以上两部基本法律的立法宗旨的角度予以考察，认为其要求仲裁协议必须采取书面形式的观点是具有说服性的。但是，单从立法背景和条文字面的意思来看，上述《仲裁法》第16条第1款的规定是难以使我们得出如此结论的。现行《民事诉讼法》第271条第1款在2007年修订之前被标为第257条第1款（2007年第一次修订时被标为“第255条第1款”），该款在1991年制定时，我国施行的《涉外经济合同法》要求所有的涉外经济合同都必须采取书面形式。然而，《仲裁法》第16条第1款在1994年制定时，适用于国内经济合同的《经济合同法》对即时清结的合同不要求采取书面形式，在这种情况下，如果某口头的即时清结合同中包含了一项口头仲裁条款，是否可以将之归入该款中的“包括”范围，没有任何其他的法律、法规提供答案。1999年《合同法》生效后，根据其第10条的规定，除法律或行政法规规定必须采用书面形式以外，其他国际、国内合同都不要求必须采用书面形式。为此，是否可以将法律没有书面形式要求的某国际口头合同中包含的口头仲裁条款归入《仲裁法》第16条第1款中的“包括”范围，同样没有任何法定的答案。当然，笔者并不有违立法宗旨地主张我国《仲裁法》第16条第1款“包括”一词含有承认书面以外形式仲裁协议之意，而是意图借以说明：表述我国对仲裁协议及涉外仲裁协议形式要求的《民事诉讼法》第271条第1款、《仲裁法》第16条第1款等在文字上很不妥帖。

我国《民事诉讼法》和《仲裁法》对“书面形式”的含义也没有作具体的界定或列举。其中，《仲裁法》第4条、第21条第1项明确规定：没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理；当事人申请仲裁时必须已存在仲裁协议。这意味着，该法没有像前述要求仲裁协议为书面形式的境外仲裁制定法那样，承认一方当事人对另一方当事人提请仲裁不表示异议反而参加仲裁并被仲裁庭记录的形式为有效的书面仲裁协议形式。上述2006年《司法解释》第1条完全照搬了《合同法》第11条的规定，虽然弥补了前两部基本法律中关于“书面形式”认定规则的缺陷，同时前者的第11条第1款的规定“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁”，亦如2006年版《示范法》第7条的备选案文一属于“通过援引的方式可以达成书面仲裁协议”的规则，^[6]但是其文字表达不仅没有该《示范法》第7条明确，而且因属于司法解释性质的规范而没有基本制定法的权威性。同时,2006年《司法解释》第13条第1款和第27条第1款只是笼统地规定 :“依照《仲裁法》第20条第2款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”；“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”。由于居于上位法地位的《仲裁法》上述款项关于书面仲裁协议是仲裁委员会受案的基础和仲裁庭获得初步管辖权前提的限制规定,2006年《司法解释》第13条第1款和第27条第1款的规定并没有改变我国不承认单纯的仲裁庭记录为有效的书面仲裁协议形式的局面。^[7]此外，我国至今没有任何法律、法规明确承认要求采用书面形式的境外仲裁制定法所普遍列举的另一种书面仲裁协议形式：相互往来的索赔和抗辩声明文件中一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的。虽然《合同法》第11条和2006年《司法解释》第1条中的“等”字在理论上可以解释为包括了这类书面形式，^[8]但是毕竟要依赖于推理，且因未在作为基本制定法的《仲裁法》中列明，而不易为仲裁使用者所关注。

对于我国法律、法规中关于仲裁协议形式规范的上述缺陷，无疑只能通过修订《仲裁法》的方式予以弥补。具体而言，修订的《仲裁法》不应当再用“包括”这样有“包括但不限于”之意的术语，而是要鉴于前述的特定形式要求的积极意义，明白无误地宣布仲裁协议应当采取书面形式。同时，尽管2006年版《示范法》不少条款不尽如人意，^[9]其第7条备选案文一下的第2—6款却总结了要求采取书面仲裁协议形式的很多国家或地区仲裁制定法中的有益规定，^[10]连近几年制定或修订的澳大利亚、新加坡、中国香港等国家或地区的仲裁法，仍规定得与之完全相同或实质一致。因此，我国修订的《仲裁法》第16条第1款中仲裁协议形式方面的规则，可以全面地被同于2006年版《示范法》第7条备选案文一下的第2—6款^[11]的规定替代，然后删除该法中与修订条文相矛盾的第4条和第21条第1项规则。

[1]See Bassiri and Draye(eds. )，Arbitration in Belgium,Kluwer Law International,2016,p.83,p.571.

[2]See Tito Arantes Fontes and Sofia Martins,The Role of State Courts Within the New Portuguese Arbitration Law:A Brief Overview,Spain Arbitration Review,Issue 15,2012,pp.15-16.

[3] See Dutch Arbitration Act 2014,http://www.linklaters.com/pdfs/mkt/amsterdam/Dutch_Arbitration_Act_2014.pdf,visited on 2014-12-28.

[4] 参见赵健:《国际商事仲裁的司法监督 》，法律出版社2000年 版，第69页。See also Nina Tepes,Assignment of the Arbitration Agreement,Croatian Arbitration Yearbook,2003,p.115.

[5] 参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践 》，法律出版社2000年 版，第61页。同时参见马占军:《我国仲裁协议效力认定研究 》，载《环球法律评论》2008年第5 期，第49页。

[6] 参见于喜富:《论仲裁协议有效性的司法审查——评最高人民法院<适用仲裁法的解释>对仲裁协议司法审查制度的新规定 》，载《山东审判》2008年第1 期，第107页。

[7] 参见杨月萍:《国际商事仲裁中默示仲裁协议的可接受性研究 》，载《华侨大学学报》（哲学社会科学版） 2011年第1 期，第60页。

[8]See Shengchang Wang&Lijun Cao,Towards a Higher Degree of Party Autonomy and Transparency:The CIETAC Introduces Its 2005 New Rules,International Arbitration Law Review,8(4),2005,p.118.

[9]See Gary B.Born,International Commercial Arbitration,Kluwer Law International,2009,pp.1979-1980&n.187.See also Hew R.Dundas,The Arbitration(Scotland)Act 2010:Converting Vision into Reality,Arbitration,76(1),2010,p.11.

[10]See Pieter Sanders,UNCITRAL's Model Law on International and Commercial Arbitration:Present Situation and Future,Arbitration International,No.4,2005,p.447.

[11] 其内容是:仲裁协议应为书面形式;仲裁协议的内容以任何形式记录下来 的，即为书面形 式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的; 电子通信所含信息可以调取以备日后查用 的，即满足了仲裁协议的书面形式要求;“电子通信”是指当事人以数据电文方式发出的任何通信;“数据电文”是指经由电子手段、磁化手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信 息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真;仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明 中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认 的，即为书面协议; 在合同中提及载有仲裁条款的任何文件 的，只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同一部 分，即构成书面形式的仲裁协议。