三、域外少年司法模式的演进

在一百多年的少年司法演进过程中，各国在“特殊保护”理念下，结合自己的国情，形成了对少年违法犯罪处置的不同司法模式。比较并分析域外不同的少年司法模式的优劣，对于构建我国少年刑事司法模式具有重要借鉴意义。

（一）福利模式

少年司法的福利模式，发端于英美国家，以衡平法的“国家亲权”思想为理论基础，并深受“拯救少年于成长过程中的道德危机”的保育理念的影响，其目的在于维护少年儿童福利，使其免受不利环境影响，并得到妥当的保护和教养。^[1]在福利模式下，“少年法庭的法官不是审判和惩罚送到法庭来的少年儿童，而是为了少年儿童的最大利益行动，以便把少年儿童从犯罪生涯和道德败坏的深渊中解救出来。”^[2]这种以保护少年儿童权益为重心的少年司法制度，在处理违法犯罪少年案件时，考虑的是根据挽救他们的需要选择合适的处理方法，而不是让他们承担犯罪行为的责任，接受刑罚处罚。因此，既不需要辩驳的诉讼制度，也没有聘请律师辩护、参与诉讼、上诉等规范的刑事司法程序保障，对罪错少年的处理，几乎完全排除了刑罚处罚，而将教育措施或保护性收容作为唯一手段。^[3]

福利模式下，采取行政化的保护程序，缺乏正当程序保障。一方面，法官的自由裁量权不受限制，容易造成大量错案；另一方面，罪错少年不对自己的行为承担责任，而仅因改造需要接受教育和保护性处分，既不利于激发其悔过自新的内在动力，也容易受到以“教育与保护”为名的不当处理。也正因如此，美国的福利模式自20世纪50、60年代后，受到越来越多的质疑，并开始向正当程序的刑事模式转向。英国少年司法也在20世纪90年代通过一系列修法措施，转向严惩主义。^[4]

（二）刑事模式

少年司法的刑事模式，发源于大陆法系国家，主张以刑事法的观点处理少年罪错。传统的报应性司法孕育于人类的报复本性，胎变于人类的原始复仇习惯，是人类追求正义过程中对原始复仇习惯不断进行改造的结果。随着目的刑的兴起，报应刑虽失去了“一统天下”的地位，但“罪刑法定”“强制起诉”等原则构成了今天刑事司法的基石。出于追求防卫社会和保障人权，实现秩序的目的，刑事司法机关在决定如何处理犯罪案件时，固然可以根据犯罪人的未然行为，即人身危险性，作出一定选择。但是，犯罪人的已然犯罪行为仍然是决定如何处理犯罪案件的主要依据，否则刑事司法也就失去了其应有的正义品性。至于在已然行为与未然行为之间，在打击犯罪与保障人权之间，刑事司法机关究竟应当作出怎样的处理，既要考虑法律所体现的价值选择，又要考虑刑事政策的指导作用。少年司法的刑事模式既然以刑事法的观点处理少年罪错问题，那么也就必然存在如何在保护与惩罚之间进行价值选择和平衡的问题。

在“特殊保护”理念下，以刑事法的观点处理少年罪错，存在着类似我国参照成人刑事司法模式的“小成人”刑事模式，以及独立的少年刑事司法模式。如前所述，“小成人”刑事模式存在着多层面的内在矛盾，难以真正体现对少年的特殊保护。目前，许多成立少年法院或法庭的国家或地区对于严重的少年犯罪，仍交由成人法庭处理，采用“小成人”刑事模式。与我国不同的是，在“特殊保护”理念下，它们还有专门的少年法院或法庭，以刑事模式处理一般的少年违法犯罪案件。这种独立的少年司法刑事模式能够更好地平衡实体正义和程序正义。但是，强调正当程序的刑事模式，既不利于对犯罪少年实行个别化处理，也容易强化犯罪的“负面标签”作用。

（三）社区参与模式

少年司法的社区参与模式，源于对少年司法的福利模式与刑事模式的理性反思，认为纯粹的刑事模式难以充分体现“少年宜教不宜罚”的理念，而纯粹的福利模式又难以应对日益严重的少年犯罪，于是主张通过社区公民参与到少年司法过程中来，减少国家权力对犯罪的干预，真正体现司法干预是最后的选择。随着少年犯罪问题的日益严重，越来越多的国家主张以社区参与模式作为控制少年犯罪的主要形式。^[5]这一模式介于少年司法的福利模式与刑事模式之间，主张通过扩大少年司法的民主参与，使少年司法过程更接近于少年成长的自然生态，从而更有利于实现对少年的特殊保护。但是，社区参与模式要以成熟的市民社会、提升的公民自治意识与能力、发达的非政府组织等为必要条件。正处于社会转型中的中国虽然有必要适应社会发展，加大社区对少年罪错处理的参与程度，但是形成社区参与模式的条件尚不成熟。

（四）恢复性模式

少年司法的恢复性模式，在20世纪70年代兴起，并很快在世界许多国家获得发展。恢复性司法源自对传统报应性刑事司法的反思，认为犯罪是社区关系失调的结果，而不仅仅是“孤立个人反对统治关系的斗争”。犯罪行为所侵害的首先是受害者、社区的利益，而不仅仅是国家利益。为此，刑事司法应当满足由犯罪引起的各方的新需要，而不能仅关注对犯罪行为施以怎样的刑罚惩罚。恢复性司法以“宽容”为观念基础，主张犯罪发生后，受犯罪影响的各方，包括国家、社会、侵害人、受害人等，在相互尊重的基础上，围绕包括已然犯罪和未然犯罪的全部犯罪事实、侵害人应当承担的法律责任和道义责任，以面对面、非对抗性的平等对话、协商的方式，自愿达成解决方案。恢复性司法由于坚持向前看而非向后看，追求使犯罪人重新融入社区而非将其从社区中排斥出去，关注全部犯罪事实而非单纯的已然犯罪事实，采取了协商而非辩驳、见面而非隔离、自愿而非强迫的方式，因而具有给予受害人赋权，增强社区凝聚力，矫正犯罪人，修复社会关系，兼顾国家、社会、社区和个人利益，促进社会和谐的特殊作用。^[6]也正是由于恢复性司法具有教育矫治、改善社区环境的功能，而又不会产生“负面标签”作用，因而更适合处理少年罪错，首先广泛适用于少年罪错案件的处理。当然，任何罪错的处理，都要以事实清楚为前提，而当坦白必然会面临惩罚时，罪错行为人坦白真相也就缺乏内在动力。^[7]因此，以自愿为前提的恢复性司法并不能适用于所有的犯罪案件。

[1] 参见姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003年版，第2—7页。

[2] 康树华、赵可主编：《国外青少年犯罪及其对策》，北京大学出版社1985年版，第63页。

[3] 参见〔美〕Daniel W. Van Ness：《了解应当了解的事实——发展中的对美国少年司法之理解》，载狄小华、刘志伟主编：《恢复性少年司法理论与实践》，群众出版社2007年版，第137—138页。

[4] 参见陈硕圣：《论英国近年处理违法青少年政策的路向》，载狄小华、刘志伟主编：《恢复性少年司法理论与实践》，群众出版社2007年版，第146—153页。

[5] 参见张利兆主编：《检察视野中的未成年人维权》，中国检察出版社2004年版，第40页。

[6] See Lord Walgrave （2002），Restorative Justice and the Law，UK：Willan Publishing.

[7] 参见陈家琪：《和平、真相、正义与和解》，载《读书》2006年第8期。