第三节
证券行政处罚种类与设置

根据《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚的种类有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。学理上将这几种法定的行政处罚种类划分为四种类型：申诫罚；财产罚；资格（能力）罚；人身自由罚。由于人身自由罚只能由公安机关具体实施，因此，证券领域的行政处罚种类只包括了申诫罚、财产罚、资格（能力）罚三种类型。下文就不同阶段针对不同的违法行为施加的处罚措施与设置进行分析。

一、行政处罚的种类

（一）发行阶段的处罚种类

首先，采取的都是双罚制，既对违法行为人进行处罚，同时又对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚；其次，对于正在进行的违法行为都明确规定了责令停止发行或改正的处罚措施；最后，行政处罚种类的适用，针对违法行为人的有罚款、取缔、警告、没收违法所得和没收业务收入、暂停或者撤销相关业务许可5种，针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的有警告、罚款、撤销任职资格或者证券从业资格3种。

在这些处罚中，罚款适用9次、警告适用4次、没收财产适用4次、暂停或者撤销相关业务许可3次、取缔适用1次，针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款适用10次、警告适用9次、撤销任职资格或者证券从业资格4次。^[6]其中，罚款的设定方式有两种：一种方式是倍率数距式，是按照违法行为涉案金额的比例，即非法募集资金、违法所得、业务收入的1%—5%的罚款或1—5倍的罚款，这种方式适用5次；另一种方式是数值数距式，即直接明确罚款的上限和下限，如30万—60元万之间的罚款，这种方式适用6次。对直接负责的主管人员和其他直接负责人员适用的都是数值数距式，分别是3万—30万元之间的罚款和3万—10万元之间的罚款，其中前者适用了9次，后者适用了1次。^[7]

（二）上市、交易阶段的处罚种类

首先，与发行阶段不同的是，这一阶段没有特别规定双罚制，而是立法上对违法主体与其工作人员或者从业人员明确规定了同样的处罚措施，涉及的违法行为有：（1）《证券法》第207条规定的“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导”的行为；（2）《证券法》第201条规定的“为股票的发行、上市、交易出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员”，在“股票承销期内和期满后六个月内买卖股票、上市公司委托之日起至相关文件公开后五日内买卖股票”的行为；（3）《证券法》第215条规定的“证券公司及其从业人员违反本法的规定，私下接受客户委托买卖证券”的行为。此外，这一阶段针对某些违法行为只规定了单罚制，即只针对证券公司进行处罚，而对直接负责的主管和其他直接责任人员不予处罚，这类违法行为有：（1）《证券法》第210条规定的“证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项”的行为；（2）《证券法》第216条规定的“证券公司未经批准经营非上市证券交易”的行为。

其次，对于违法行为，大多规定了及时改正或处理的处罚措施。例如，《证券法》第204条规定：“违反法律规定，在限制转让期限内买卖证券的，责令改正，给予警告，并处以买卖证券等值以下的罚款。……”

最后，行政处罚种类的适用，针对违法行为人的处罚种类有罚款、警告、没收违法所得、没收业务收入、撤销证券从业资格、暂停或者撤销相关业务许可、责令关闭或者撤销相关业务许可、暂停或者撤销证券服务业务许可、对国家工作人员实行行政处分；针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚种类有罚款、警告、撤销任职资格或者证券从业资格。其中，罚款采取了三种方式：一种方式是数值封顶式，即买卖股票等值及非法融资融券等值以下的罚款，适用了4次；第二种方式是倍率数距式，即违法所得、业务收入的1—5倍的罚款，适用12次；第三种方式是数值数距式，具体有：1万—10万元，适用了1次；3万—10万元，适用了2次；3万—20万，适用了2次；3万—30万，适用了1次；3万—60万，适用了1次；5万—20万元，适用了1次；10万—30万元，适用了1次；10万—60万元，适用了1次；30万—300万元，适用了1次。针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员采用的是数值数距式，具体有：3万—10万元，适用了4次；3万—30万元，适用了9次；10万—60万元，适用了1次。

（三）收购阶段的处罚种类

首先，采取的都是双罚制，即针对违法行为人及直接负责的主管人员和其他直接负责人员同时进行处罚。其次，都规定了责令改正的措施。最后，处罚的种类，针对违法收购行为人的有罚款、警告、禁止行使表决权等。其中，警告适用4次，罚款采用的方式是数值数距式，包括10万—30万元、10万—60万元、30万—60万元三种方式。针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的有警告和罚款两种，罚款都是数值数距式，即3万—30万元。

（四）证券市场主体的资格认定、经营、执法过程中的处罚种类

就前文对证券市场主体在资格认定、经营、执法中的违法行为所作分类来说，针对第一大类的违法行为采取的处罚措施有：首先，非法开设证券交易场所等采取的是双罚制，擅自设立证券登记结算机构则采取的是单罚制。其次，采取的具体处罚措施，针对违法行为人的是取缔、没收违法所得、罚款，针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的是警告、罚款。最后，罚款的具体形式，针对违法行为人的有两种方式：一是倍率数距式，即违法所得1—5倍的罚款，这种方式适用5次；二是数值数距式，有10万—50万元之间的罚款、10万—30万元之间的罚款、3万—60万元之间的罚款、30万—60万元之间的罚款等。针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款都是数值数距式，有3万—10万元之间的罚款和3万—30万元之间的罚款两种形式。

针对第二大类的违法行为采取的处罚措施有：首先，证券公司擅自设立、收购、撤销分支机构等采取的是双罚制，证券公司成立后无正当理由超过3个月未开始营业等采取的是单罚制。其次，采取的具体处罚措施，针对行为人的是吊销公司营业执照、没收违法所得、罚款、暂停或撤销相关业务许可、责令关闭，针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的是警告、罚款、撤销任职资格或者证券从业资格。最后，罚款的具体形式，针对违法行为人的有两种方式：一是倍率数距式，即违法所得1—5倍的罚款，这种方式适用2次；二是数值数距式，有3万—30万元之间的罚款、10万—30万元之间的罚款、30万—60万元之间的罚款等。针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款都是数值数距式，有3万元以下、5万元以下、3万—10万元之间的罚款三种形式。

针对第三大类的违法行为采取的处罚措施是依法给予治安管理处罚。

（五）总结

严格按照法律条文中的表述，违法相对人受到的处罚措施有：罚款；警告；没收违法所得；没收业务收入；取缔；暂停或者撤销证券公司相关业务许可；暂停或者撤销证券自营业务许可；暂停或者撤销相关业务许可；暂停或者撤销证券服务业务许可；责令关闭或者撤销证券服务业务许可；责令关闭或者撤销相关业务许可；撤销证券业务许可；撤销相关业务许可；责令关闭；撤销任职资格或者证券从业资格；撤销证券从业资格；责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息；责令停止承销或者代理买卖；责令改正；责令依法处理非法持有的股票；收购人对其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的股份不得行使表决权；吊销公司营业执照；国务院证券监督管理机构限制股东权利，拒不改正的，可以责令其转让所持证券公司股权；行政处分；治安管理处罚。

这些处罚措施可以分为两类：一类是行政处罚措施；另一类是非行政处罚措施。行政处罚措施中主要包括了申戒罚、财产罚、资格（能力）罚。其中申诫罚只表现为警告，适用的次数是42次。财产罚包括了罚款和没收，罚款适用的次数是86次，没收违法所得适用的次数是22次，没收业务收入适用的次数是3次。资格（能力）罚的表述形式比较多样，共适用次数是30次，具体如下：取缔适用的次数是4次；暂停或者撤销证券公司相关业务许可适用的次数1次；暂停或者撤销证券自营业务许可适用的次数是1次；暂停或者撤销相关业务许可适用的次数是4次；暂停或者撤销证券服务业务许可适用的次数是1次；责令关闭或者撤销证券服务业务许可适用的次数是1次；责令关闭或者撤销相关业务许可适用的次数是1次；撤销证券业务许可适用的次数是1次；撤销相关业务许可适用的次数是1次；责令关闭适用的次数是1次；撤销任职资格或者证券从业资格适用的次数是11次；撤销证券从业资格适用的次数是2次；吊销公司营业执照适用的次数是1次。此外，针对拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权未使用暴力、威胁方法的行为，应适用治安管理处罚措施；针对国家工作人员违反了相关行为，除了按规定接受上述行政处罚措施外，还要受到行政处分，行政处分适用的次数是3次。

非行政处罚措施主要包括：责令改正，适用的次数是26次；责令依法处理非法持有的股票，适用的次数是4次；责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，适用的次数是1次；责令停止承销或者代理买卖，适用的次数是1次；收购人对其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的股份不得行使表决权，适用的次数是1次；国务院证券监督管理机构限制股东权利，拒不改正的，可以责令其转让所持证券公司股权，适用的次数是1次。

二、行政处罚的设置

本部分从证券行政处罚措施的立法设置的角度，如单双罚、情节以及申诫罚、财产罚、资格（能力）罚等进行具体分析。

（一）单双罚的设置

在对47种违法行为的行政处罚设置中，30种是双罚制，即针对违法行为人与违法行为人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员同时进行处罚；17种是单罚制，即只针对违法行为人进行处罚。在17种单罚制中，根据违法行为主体的性质不同，可以分为3种类型。

第一，违法行为的实施者只能是自然人（即具体的工作人员或从业人员）或是与自然人地位相似者，具体包括了5种行为主体及相应的行为：（1）上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，持有公司股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的行为。在此，持有上市公司股份5%以上的股东既有可能是自然人也可能是法人，或者是其他组织，但在法律上其地位等同于董事、监事、高级管理人员。（2）法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的行为。（3）证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的从业人员或者证券业协会的工作人员，故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录，诱骗投资者买卖证券的行为。（4）国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员，编造、传播虚假信息，扰乱证券市场的行为。（5）违反治安管理，需要接受治安处罚的行为的实施者一般也是自然人，在证券行政处罚领域的表现是拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权未使用暴力、威胁方法的行为。

第二，对违法行为人及其工作人员或从业人员一并处罚，不单独实施处罚，具体包括：（1）为股票的发行、上市、交易出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在股票承销期内和期满后六个月内买卖股票、上市公司委托之日起至相关文件公开后五日内买卖股票的行为；（2）证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的行为；（3）证券公司及其从业人员，私下接受客户委托买卖证券的行为。

第三，只针对行为人的违法行为进行处罚，对其从业人员、工作人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员则不作处理，具体包括：（1）证券公司，违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项的行为；（2）证券公司，未经批准经营非上市证券交易的行为；（3）证券公司，无正当理由超过三个月未开始营业的，或者开业后自行停业连续三个月以上的行为；（4）提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业务许可的，以及证券公司，在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的；（5）上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构，未按照有关规定保存有关文件和资料的行为；（6）上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构，隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料的行为；（7）擅自设立证券登记结算机构的行为；（8）投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所，未经批准，擅自从事证券服务业务的行为；（9）证券登记结算机构、证券服务机构，违反《证券法》规定或者依法制定的业务规则的行为。

就上述三种类型而言，由于第一种涉及的违法行为实施主体是自然人或其实施行为时的地位与自然人相似，因此针对这种类型违法行为的处罚措施只能是单罚，不存在双罚制的问题。第二种违法行为的处罚，其实质也是双罚制，只是在立法上认为行为人与其工作人员或从业人员因违法行为受到的处罚在方式上是一致的，因此，在立法技术上采取将违法行为人及其工作人员或从业人员一并表述的方法。

从上述的相关立法可以看出，针对自然人实施的违法行为的处罚有以下几方面值得关注：

（1）除需根据违法所得确定罚款数额外，《证券法》将证券公司从业人员实施的“私下接受客户委托买卖证券的行为”确定为严重的违法行为，其受到的处罚是“责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上三十万元以下的罚款”。

（2）国家工作人员的违法行为比一般自然人受到更为严重的处罚。在直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录，诱骗投资者买卖证券，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导等违法行为中，如行为人系国家工作人员，除进行行政处罚外，还必须给予相应的行政处分。

（3）同样是限制交易的行为，对上市公司的相关人员的处罚力度低于证券服务机构的人员，如针对上市公司相关人员在“持有公司股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的行为”的处罚措施是“给予警告，可以并处三万元以上十万元以下罚款”，而针对证券服务机构的人员实施的“股票承销期内和期满后六个月内买卖股票、上市公司委托之日起至相关文件公开后五日内买卖股票行为”的处罚措施是“责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款”。

（4）就单罚制来说，值得讨论的是第三种类型，即行为人的这些违法行为也是通过其直接负责的主管人员和其他直接责任人员具体施行的，那为什么这9类行为与其他38类行为不同，即只处罚行为人，而不处罚行为人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以及第一、二种类型中表述的工作人员或从业人员？

（5）从违法行为实施主体来看，首先，最多的是证券公司，涉及的违法行为有6类，其中4类涉及的是证券交易中的违法行为及超过三个月不营业或停止营业三个月的行为，2类是关于相关文件的保存与真实性保障行为；其次是证券登记结算机构和证券服务机构，涉及的违法行为有3类；再次是上市公司和证券交易所，涉及的违法行为有2类，即相关文件的保存与真实性保障行为；再次是投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所，涉及的违法行为只有1类，即未经批准，擅自从事证券服务业务；最后有2类违法行为没有规定明确的行为主体。

（6）从违法行为的性质来看，首先，5类违法行为涉及的是主体资格问题。例如，擅自从事证券服务业务的，擅自设立证券登记结算机构，提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业务许可及证券公司不再具备经营资格，以及未经批准经营非上市证券交易4类违法行为，是典型的主体资格问题。此外，证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项的行为，其本质也是主体资格的问题。其次，2类行为是关于相关文件资料的保存与真实性问题。最后，还有2类行为分别是证券公司无正当理由超过三个月未开始营业的，或者开业后自行停业连续三个月以上的行为，证券登记结算机构、证券服务机构违反《证券法》规定或者依法制定的业务规则的行为。

（7）从处罚措施来看，首先适用较多的是资格（能力）罚，适用了4次，其中有2次单独适用了资格罚；其次，单独的倍率数距式罚款适用了3次，违法所得不足一定的数额按数值数距式罚款适用了1次，直接的数值数距式罚款适用了3次；最后，数值数距式罚款，分别采用的是1万—10万元、3万—30万元、10万—30万元、30万—60万元。

从这些分析中可知，适用单罚制的违法行为，在性质上相对不太严重，处罚的措施上也不太严厉。例如，同样涉及主体资格，非法开设证券交易所、擅自设立证券公司的行为采取的就是双罚制。

（二）情节在处罚中的设置

在《证券法》第十一章“法律责任”中，将情节作为违法行为承担法律责任的要素的条文共有9条，涉及的违法行为也是9种。所谓情节，《现代汉语词典》称“事情的变化和经过”^[8]。刑法学者陈兴良在《本体刑法学》一书中指出，情节是指“犯罪的情状”^[9]。行政法学者章剑生则将情节分为要件情节和量罚情节。要件情节是建立在基础构成要件之上的一个责任要件，没有该情节，则法律责任不能成立；量罚情节是不属于责任构成要件但影响量罚高低或者罚与不罚、免罚的情形。^[10]笔者将依据这一观点将《证券法》中涉及的9种违法行为中的情节进行简要分析。

在这9种违法行为中涉及要件情节的只有1种，即《证券法》第221条规定的“……证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构撤销证券业务许可”。该条中的“严重”，就是要件情节，如果只是一般的违法行为，则撤销证券业务许可的法律责任就不会成立。

涉及量罚情节的违法行为有8种，具体是：（1）证券公司违法承销行为，包括进行虚假的或者误导投资者的广告或者其他宣传推介的、以不正当竞争手段招揽承销业务的、其他违反证券承销业务规定的行为；（2）保荐人出具具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的行为；（3）违反《证券法》规定，假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务的行为；（4）挪用客户的资金或者证券，或者未经客户委托，擅自为客户买卖证券的行为；（5）利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益的行为；（6）超出业务许可范围经营证券业务的行为；（7）对证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务、证券资产管理业务，不依法分开办理，混合操作的行为；（8）违反《证券法》规定或者依法制定的业务规则的行为。

在这8种违法行为中，除在第5种违法行为中，情节是否严重是罚款的前提条件外，即“情节严重的，并处以十万元以上六十万元以下的罚款”，其他7种违法行为中，情节是否严重都是作为资格（能力）罚的前提条件，具体表述为“情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可”“情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格”“情节严重的，暂停或者撤销证券自营业务许可”“情节严重的，责令关闭或者撤销相关业务许可”“情节严重的，责令关闭”情节严重的，撤销相关业务许可“情节严重的，责令关闭或者撤销证券服务业务许可”。

对此，亦可以从双罚制的角度加以说明，在8种违法行为中，除第8种违法行为只针对行为人进行处罚外，其余7种都是实行双罚制。在这7种违法行为中，对第5种违法行为的处罚不存在资格（能力）罚问题，另外6种违法行为中，有3种违法行为将情节是否严重作为资格（能力）罚的前提条件，而其余3种之所以没有设定“情节严重”这一处罚要素，是由于在处罚措施中已经包括了资格（能力）罚。因此，从双罚制的角度也可以看出，在证券违法行为的处罚中，情节是否严重是资格（能力）罚的前提条件。

此外，对于某些违法行为，如“违反《证券法》规定，假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务的行为”“挪用客户的资金或者证券，或者未经客户委托，擅自为客户买卖证券的行为”，以及“超出业务许可范围经营证券业务”，针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚要重于对违法行为人的处罚，因为对于违法行为人来讲，只有情节严重的情况下才予以资格（能力）罚，而对于其直接负责的主管人员和其他直接责任人员而言，只要实施了该行为，就面临着资格（能力）罚，而不管该行为是否存在严重情节。

最后，从行为主体来看，将情节是否严重作为承担某种法律责任的主体适用最多的是证券公司，在9种违法行为中，除要件情节适用的主体是证券公司外，在量罚情节中有6种违法行为适用的主体也是证券公司；证券登记结算机构作为量罚情节中的适用主体的违法行为有2种；证券服务机构作为量罚情节中的适用主体的违法行为有1种；收购人或者收购人的控股股东作为量罚情节中的适用主体的违法行为有1种。

（三）申诫罚设置

申诫罚又称为“声誉罚”，是指行政主体对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行政相对人在一定范围之内予以告诫和谴责，使其精神上产生压力，从而对自身违法行为的性质和后果有所认识的行政处罚。^[11]申诫罚的表现形式有警告、通报批评或者公告等形式，《行政处罚法》中只规定了警告的形式。《证券法》第十一章“法律责任”中有关申诫罚的也只有警告这一形式。根据上文的分析，针对证券违法行为，警告适用的次数是42次（不包括治安管理处罚可能运用的警告措施），显然不是所有的违法行为都适用了警告这一处罚措施，下文就警告的适用作分析。

1. 没有适用警告的违法行为

没有适用警告的违法行为有14种，分别是：（1）不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行审核的行为；（2）直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的行为；（3）故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录，诱骗投资者买卖证券的行为；（4）股票承销期内和期满后六个月内买卖股票、上市公司委托之日起至相关文件公开后五日内买卖股票的行为；（5）编造、传播虚假信息，扰乱证券市场的行为；（6）在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的行为；（7）违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项的行为；（8）未经批准经营非上市证券交易的行为；（9）无正当理由超过三个月未开始营业的，或者开业后自行停业连续三个月以上的行为；（10）提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业务许可的，或者证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的；（11）擅自设立证券登记结算机构的行为；（12）未经批准，擅自从事证券服务业务的行为；（13）违反《证券法》规定或者依法制定的业务规则的行为；（14）证券公司为法人的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的行为。

从对这14种违法行为的处罚规定来看，除对第（1）、（14）种违法行为实行双罚制外，对其余12种违法行为实行的都是单罚制，其中，对第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）种违法行为是直接对个人进行处罚，对第（7）、（8）、（9）、（10）、（11）、（12）、（13）种违法行为则是对证券公司等组织进行处罚。

需要说明的是，由于警告是对行政相对人的权益造成的影响最轻微的处罚形式，只是具有纯粹的精神制裁作用，一般适用于情节轻微或者未构成实际危害后果的违法行为。^[12]因此，在这14种违法行为中，针对第（3）、（9）、（10）、（11）种违法行为以及第（14）种违法行为人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的违法行为，采取的处罚措施是直接取消其从事相应活动的资格，所以不需要设置警告这一处罚措施是可以理解的，但是对其他10种违法行为不设置警告处罚措施的基础是什么呢？

2. 同时适用警告的违法行为

根据《证券法》第十一章的规定，针对违法行为人及其直接负责人员同时适用警告的违法行为有10种，分别是：（1）未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行为；（2）未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行为；（3）擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的行为；（4）证券公司违法承销的行为，即进行虚假的或者误导投资者的广告或者其他宣传推介的、以不正当竞争手段招揽承销业务的、其他违反证券承销业务规定的行为；（5）保荐人出具具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的行为；（6）违反法律规定，在限制转让期限内买卖证券的行为；（7）对不符合《证券法》规定条件的证券上市申请予以审核同意的行为；（8）未按照《证券法》规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约等义务的行为；（9）利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益的行为；（10）拒不向证券监督管理机构报送或者提供经营管理信息和资料，或者报送、提供的经营管理信息和资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行为。需要说明的是，第（1）、（2）、（3）种违法行为可能发生在发行、上市、交易以及收购等阶段，与第一节论述不同的是，此处没有将这三种违法行为分开介绍。

3. 只针对违法行为人或其直接负责人适用警告的违法行为

根据《证券法》第十一章的规定，只针对违法行为人适用警告的违法行为有2种，分别是：（1）持有公司股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的行为；（2）证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的行为。由于第（1）种违法行为的主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员以及持有上市公司股份5%以上的股东，而董事、监事、高级管理人员是自然人，因此，不存在双罚制的问题，该违法行为的主体更多是指持有上市公司股份5%以上的非自然人股东。

根据《证券法》第十一章的规定，只针对违法行为人的直接负责人适用警告的违法行为有17种，分别是：（1）未经法定机关批准，擅自公开或者变相公开发行证券的行为；（2）擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的行为；（3）承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行证券的行为；（4）未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行为；（5）证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的行为；（6）操纵证券市场的行为；（7）违反《证券法》规定，为客户买卖证券提供融资融券的行为；（8）法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的行为；（9）违反《证券法》规定，假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务的行为；（10）挪用客户的资金或者证券，或者未经客户委托，擅自为客户买卖证券的行为；（11）办理经纪业务，接受客户的全权委托买卖证券，或者对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的行为；（12）非法开设证券交易场所的行为；（13）擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的行为；（14）擅自设立、收购、撤销分支机构，或者合并、分立、停业、解散、破产，或者在境外设立、收购、参股证券经营机构的行为；（15）擅自变更业务范围或者注册资本、持有5%以上股权股东、实际控制人、公司章程中的重要条款等事项的行为；（16）超出业务许可范围经营证券业务的行为；（17）对证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务、证券资产管理业务，不依法分开办理，混合操作的行为。

从上述数据中可知，警告更多的适用对象是违法行为人的直接责任人员，达27种之多，如果算上只针对违法行为人适用警告的第（1）种中的董事、监事、高级管理人员在内，则达28种之多。

（四）资格（能力）罚设置

资格罚又称“能力罚”，是行政主体限制、暂定或剥夺作出违法行为的行政相对人某种行为能力或资格的处罚措施。^[13]《行政处罚法》第8条第4项和第5项规定了“责令停产停业”“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”两类资格（能力）罚。《证券法》第十一章“法律责任”规定的资格（能力）罚的形式比较多样，适用次数也较多，共有30次，具体可分为针对违法行为人的资格（能力）罚和针对违法行为人的直接负责人的资格（能力）罚。

1. 针对违法行为人的资格（能力）罚的种类有11种，处罚的违法行为有17种。具体见表1-11。

2. 针对违法行为人的从业人员或直接负责人的资格（能力）罚有2种，即撤销任职资格或者证券从业资格、撤销证券从业资格，涉及的违法行为有13种。具体见表1-12。

3. 资格（能力）罚同时适用于违法行为人和行为人的直接负责人的情形有10种。具体见表1-13。

4. 只适用资格（能力）罚的违法行为有3种，其中针对违法行为人的有2种，针对违法行为人的直接负责人的有1种。具体见表1-14。

5. 只针对违法行为人适用资格（能力）罚而对违法行为人的直接负责人不适用的违法行为有7种。具体见表1-15。

6. 只针对违法行为人的直接负责人适用资格（能力）罚，而对违法行为人不适用的违法行为有2种。具体见表1-16。

7. “可以、应当、情节严重”情况下适用资格（能力）罚的违法行为。其中，可以或情节严重情况下适用资格（能力）罚的违法行为有9种。具体见表1-17。

8. 应当适用资格（能力）罚的违法行为有14种。具体见表1-18。

（五）财产罚设置

财产罚是指行政主体剥夺违反行政法律规范的相对人某种物质利益的行政处罚。它主要适用于有经济收入或有固定资产的相对人的违法行为、以营利为目的的违法行为或者给公共利益造成损失的违法行为。^[14]《行政处罚法》第8条第2项和第3项规定的财产罚是罚款和没收，其中没收又分为没收违法所得和没收非法财物。《证券法》中规定的财产罚也包括罚款与没收，但与《行政处罚法》不同的是，没收的种类是没收违法所得和没收业务收入。

1. 不适用财产罚

不适用财产罚的违法行为有4种。严格来说，这4种违法行为中只有2种违法行为只适用资格（能力）罚，而不适用财产罚，即第3、4种。其他2种违法行为，处罚措施中都含有财产罚，只是针对特定主体没有设置财产罚，如第1种，针对违法行为人的处罚只是责令改正，但其直接负责人却必须承担财产罚的责任；第2种，针对证券公司的直接负责人采取的是撤销其任职资格或者证券从业资格的措施，但证券公司还是需要接受财产罚。具体见表1-19。

2. 单独适用财产罚

单独适用财产罚的违法行为有2种，具体的方式是罚款。其中，对第1种违法行为，无论是针对行为人还是行为人的直接负责人施加的都是单一的罚款的行政处罚；而对第2种违法行为，针对其行为人即证券公司，除责令其改正外，施加的是单一的罚款的行政处罚，但针对行为人的直接负责人则不是单一的财产罚，还包括了警告这一行政处罚措施。

3. 没收的适用

没收在《证券法》中只是针对行为人的违法行为进行的处罚措施，对行为人的直接负责人没有规定这一处罚措施，共适用了26次，其中，没收业务收入3次，没收违法所得23次。

（1）没收业务收入的3种违法行为见表1-21

（2）没收违法所得的23种违法行为见表1-22

从表1-21和表1-22关于“没收”的规定中可以看出，没收始终是和罚款同时适用的，只有1种违法行为的处罚是“可以”合并适用罚款，即表1-22中的第2种违法行为。其余25种违法行为都是适用没收后，必须再处以相应的罚款，在具体的规定方式上，以并处“没收”数额的1—5倍为主要形式，共适用了20次；其余规定的方式是“没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款”适用了2次；“没收违法所得，可以并处三十万元以上六十万元以下的罚款”“没收违法所得，暂停或者撤销相关业务许可，并处以非法融资融券等值以下的罚款”“没收违法所得，并处以五万元以上二十万元以下的罚款”“没收违法所得，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款”各适用1次。

4. 罚款的适用

罚款是《证券法》适用最多的行政处罚措施，除表1-22中第3种和第4种违法行为只涉及资格（能力）罚之外，其他违法行为的处罚措施中都涉及罚款的处罚措施。在罚款的方式上，针对违法行为人，采用的方式有两种：一种方式是倍率数距式，即按照违法行为涉案金额的倍率进行处罚；另一种方式是数值数距式。针对违法行为人的直接负责人采用的都是数值数距式。

（1）按违法行为人非法募集资金的1%—5%的罚款的违法行为有2种，见表1-23。

（2）针对违法行为人进行的数值数距式罚款的违法行为有34种，具体见表1-24。

（3）针对违法行为人的直接负责人进行的数值数距式罚款的违法行为，具体见表1-25。

[1] 《证券法》第188条规定：“……对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。……”第196条规定：“非法开设证券交易场所的，由县级以上地方人民政府予以取缔，……”

[2] 参见吴弘主编：《证券法教程》，北京大学出版社2007年版，第182页。

[3] 参见应松年主编：《行政处罚法教程》，法律出版社2012年版，第15页。

[4] 《证券法》第169条第1款规定：“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。”

[5] 《证券法》第173条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

[6] 之所以违法行为9类，罚款却达到了10次，原因是擅自改变公开发行证券所募集资金用途这一违法行为对发行人和发行人的控股股东是分开规定处罚措施的。

[7] 有学者指出，我国主要采用了8种罚款数额的设定方式和4类罚款数额组合形式。8种罚款数额的设定方式分别是：固定数值式、固定倍率式、数值数距式、倍率数距式、数值封顶式、倍率封顶式、数值保底式、概括式。4类罚款组合形式分别是：独用、并用、选用、复用。本部分涉及的罚款数额的设定方式大体有3种：倍率数距式，指将罚款设定为某特定基数的倍率区间，即以倍率设置罚款数额的上限和下限；数值数距式，指将罚款设定为某数值区间，即以数值明确罚款数额的上限和下限；数值封顶式，指将罚款设定为某个固定数值以下。参见徐向华、郭清梅：《行政处罚中罚款数额的设定方式——以上海市地方性法规为例》，载《法学研究》2006年第6期。

[8] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第六版），商务印书馆2012年版，第1062页。

[9] 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第393页。

[10] 参见章剑生：《违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间》，载《行政法学研究》2011年第2期。

[11] 参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》（第二版），法律出版社2009年版，第228页。

[12] 参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》（第二版），法律出版社2009年版，第228页。

[13] 参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》（第二版），法律出版社2009年版，第230页。

[14] 参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》（第二版），法律出版社2009年版，第229页。