第三节
证券刑事制裁种类与设置
根据《刑法》第33条和第34条的规定，刑罚主刑的种类有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑5种，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产3种。就上述19种证券刑事犯罪而言，涉及的主刑有拘役、有期徒刑、无期徒刑3种，附加刑只有罚金1种。
一、证券刑事制裁的种类
针对股票、债券发行、交易过程中的犯罪行为，《刑法》规定的刑罚种类有拘役、有期徒刑、罚金。具体表述方式见表2-1。
针对违背诚信、信托义务的犯罪行为，《刑法》规定的刑罚种类有拘役、有期徒刑、无期徒刑、罚金。具体表述方式见表2-2。
针对证券机构设置、监管过程中的犯罪行为，《刑法》规定的刑罚种类有拘役、有期徒刑、罚金。具体的表述方式见表2-3。
二、证券刑事制裁的设置
从《刑法》的规定来看，证券领域刑事犯罪的主体主要是自然人，少数也可以是单位。本部分基于证券刑事制裁的法律规定，从单位犯罪、犯罪主体、犯罪构成、刑事制裁等方面进行分析。
（一）单位犯罪
自然人是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体，单位则是相对于自然人犯罪主体而言的一个范畴。我国1979年《刑法》中没有关于单位犯罪的规定，首次规定单位可以成为犯罪主体的是1987年通过的《海关法》，该法第47条第4款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接负责人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”1988年通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》分别规定了有关企业事业单位、机关、团体可以成为受贿罪、行贿罪、走私罪、逃汇套汇罪和投机倒把罪的主体，这是我国第一次在专门的刑事法律中规定单位可以成为犯罪主体。
在总结立法和实践经验基础上，1997年《刑法》采用“总则”和“分则”相结合的方式确立了单位的犯罪主体资格及其应承担的刑事责任。“总则”第二章第四节关于单位犯罪的规定共两个条文——第30条和第31条。第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”从第31条的规定可以看出，对单位犯罪，我国一般采取双罚制，即对单位判处罚金，同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，当“分则”和其他法律（特别刑法）另有规定的，则依照该规定。
1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》进一步明确了单位犯罪主体的范围：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”此外，该司法解释还进一步区分了个人犯罪和单位犯罪：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”
（二）证券犯罪主体
依据刑法规定，可以将19种证券犯罪分为3类：
1. 犯罪主体只能是自然人的有5种，分别是：利用未公开信息交易罪、挪用资金罪、挪用公款罪、提供虚假证明文件罪、出具重大文件失实罪。
利用未公开信息交易罪是2009年《刑法修正案（七）》新增加的规定，作为《刑法》第180条第4款，由于在该款中明确规定依照第1款的规定处罚，自然排除了第2款的适用，即有关单位犯罪的处罚。因此，从这一角度来分析，利用未公开信息交易罪的犯罪主体只能是自然人。
挪用资金罪和挪用公款罪分别规定在《刑法》第185条第1款和第2款中，由于该两款中明确了分别依照《刑法》第272条和第384条定罪处罚，而第272条和第384条都只适用于自然人，因此，该两种犯罪的主体也只能是自然人。
根据《刑法》第229条的规定，提供虚假证明文件罪和出具重大文件失实罪的犯罪主体只能是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，这些犯罪主体显然都是自然人。
2. 犯罪主体只能是单位的有3种，分别是：违规披露、不披露重要信息罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪。
违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体是依法负有信息披露义务的公司、企业，该罪于2006年《刑法修改案（六）》被修改，之前规定的犯罪主体是公司。不过，从具体的刑罚措施来看，此罪虽是单位犯罪，但没有对单位进行处罚，而只是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚。
背信运用受托财产罪和违法运用资金罪系2006年《刑法修正案（六）》新增的犯罪，分别在《刑法》第185条之一第1款和第2款予以规定。其中，背信运用受托财产罪的犯罪主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违法运用资金罪的犯罪主体是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司。从具体的刑罚措施来看，背信运用受托财产罪既要对单位判处罚金，也对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑罚制裁，而违法运用资金罪则只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑罚制裁，没有规定对单位的刑罚制裁。
3. 犯罪主体既可以是自然人也可以是法人的有11种，分别是：欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，背信损害上市公司利益罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，滥用管理公司、证券职权罪。
在这11种犯罪中，有2种单位犯罪的构成形式与其他9种不太一致，即背信损害上市公司利益罪和滥用管理公司、证券职权罪。背信损害上市公司利益罪系2006年《刑法修正案（六）》新增的罪名，为《刑法》第169条之一所规定。由于具体实施该犯罪行为的只能是自然人，即上市公司的董事、监事、高级管理人员，因此，自然人可成为该罪主体，而单位成为该罪的主体的前提条件是：第一，上市公司的董事、监事、高级管理人员作出违背对公司忠实义务的行为是受到上市公司的控股股东或者实际控制人指使的；第二，上市公司的控股股东或者实际控制人是单位。滥用管理公司、证券职权罪是否能构成严格意义上的单位犯罪，还是值得讨论的，《刑法》第403条第2款规定：“上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。”其目的是限制上级部门的不当行为，而接受刑事制裁的是上级部门直接负责的主管人员。
在这11种犯罪中，除滥用管理公司、证券职权罪没有针对上级部门的刑罚措施外，其余10种犯罪对单位的刑罚措施都是罚金。其中，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定的刑罚措施分为两种：一种是直接规定直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚措施，即对欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪这5种犯罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处5年以下有期徒刑或者拘役；另外一种是按照自然人构成该犯罪的刑罚措施进行处罚，即对操纵证券、期货市场罪，背信损害上市公司利益罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪这5种犯罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定处罚。
（三）证券犯罪构成要件
在19种证券犯罪中，擅自设立金融机构和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件的，违法行为一实施就构成犯罪，情节严重的则加重处罚；其余17种犯罪却必须具有一定的损害后果或情节严重才能构成犯罪。
关于刑法中的危害结果，理论上存在着不尽一致的论述。高铭暄、马克昌主编的《刑法学》一书指出，刑法意义上的危害结果，可以有广义和狭义之分。所谓广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。所谓狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害事实。狭义的危害结果是定罪的主要根据之一。从狭义的危害结果出发，间接的危害结果只是量刑时考虑的情节。[2]
情节是指“犯罪的情状”[3]。情节可以分为要件情节和量罚情节。要件情节是建立在构成要件之上的一个责任要件，没有该情节，则法律责任不能成立。量罚情节是不属于责任构成要件但影响量罚高低或者罚与不罚、免罚的情形。[4]《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”从该条的表述来看，其中的“情节”，应理解为要件情节以外的其他表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险性程度的主客观事实情况，既包括部分罪中情节，又包括罪前情节和罪后情节。[5]
从19种证券犯罪的构成要件来看，既有将危害结果作为犯罪构成要件的，也有将情节作为犯罪构成要件的，还有将危害结果与情节同时作为犯罪构成要件的，以及将危害结果或情节作为加重处罚的要件的，具体分析如下：
1. 将危害结果作为犯罪构成要件的有7种，分别是：背信损害上市公司利益罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，挪用资金罪，挪用公款罪，滥用管理公司、证券职权罪。
危害结果是危害行为对刑法所保护的社会关系侵害的一种事实，具有多样性。具体到这7种犯罪，背信损害上市公司利益罪的危害结果是“致上市公司遭受重大损失”，伪造、变造股票、公司、企业债券罪的危害结果是“数额较大”，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的危害结果都是“造成严重后果”，挪用资金罪的危害结果是“数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动”，挪用公款罪的危害结果是“进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还”，滥用管理公司、证券职权罪的危害结果是“遭受重大损失”。
2. 将情节作为犯罪构成要件的有6种，分别是：内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，操作证券、期货市场罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，提供虚假证明文件罪。这6种犯罪都是达到情节严重的程度方才构成犯罪。
3. 将危害结果与情节同时作为犯罪构成要件的有4种，分别是：欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，出具证明文件重大失实罪。
这4种犯罪又可以分为两类：一类是将具备危害结果或情节严重作为选择性条件，只要具备其中之一就构成犯罪，如欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪3种罪。其中，欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的选择性要件都是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，违规披露、不披露重要信息罪的选择性要件是严重损害股东或者其他利益，或者有其他严重情节。另一类是将危害结果和情节严重作为并列要件，只有全部具备这些要件才可能构成犯罪，该类犯罪只有1种，即出具证明文件重大失实罪，其犯罪的构成要件是严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果。该罪构成要件中虽然没有明确要求“情节严重”，但规定了严重不负责任，显然严重不负责任不属于危害结果的范畴，应属于情节严重的范畴。
4. 将危害结果或情节作为加重处罚的要件的有12种，分别是：背信损害上市公司利益罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，挪用资金罪，挪用公款罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪。
在这12种犯罪中，以危害结果作为加重处罚要件的有两种：一是背信损害上市公司利益罪，其构成加重处罚的要件是“致使上市公司遭受特别重大损失”；二是伪造、变造股票、公司、企业债券罪，其构成加重处罚的要件是“数额巨大”。
以情节作为加重处罚要件的有8种：表述为“情节严重的”有2种，分别是擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪；表述为“情节特别严重的”有5种，分别是内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，操纵证券、期货市场罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪；表述为“情节特别恶劣的”有1种，即诱骗投资者买卖证券、期货合约罪。
以危害结果或情节作为加重处罚要件的有1种，即挪用公款罪：情节严重的，判处五年以上有期徒刑；数额巨大不退还的，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
（四）刑事制裁
针对19种证券领域犯罪的刑罚种类分别是拘役、有期徒刑、无期徒刑和罚金。其中，拘役是适用于所有犯罪行为的刑罚种类，无期徒刑只是在挪用公款数额巨大不退还的情况下才可能适用，因此，本部分重点讨论的是有期徒刑和罚金。
1. 证券犯罪刑罚主刑的适用
对证券犯罪刑罚的主刑适用有7种，分别是：“处三年以下有期徒刑或者拘役”“处五年以下有期徒刑或者拘役”“处三年以上七年以下有期徒刑”“处三年以上十年以下有期徒刑”“处五年以上十年以下有期徒刑”“处五年以上有期徒刑”“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。其中，“处三年以上七年以下有期徒刑”只适用于背信损害上市公司利益罪，情节则是致使上市公司遭受特别重大损失；“处五年以上有期徒刑”和“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”都只适用于挪用公款罪，情节分别是情节严重和数额巨大不退还的情况。具体如下：
（1）“处三年以下有期徒刑或者拘役”的犯罪有9种，分别是：违规披露、不披露重要信息罪，背信损害上市公司利益罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，挪用资金罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，出具证明文件重大失实罪。其中，背信运用受托财产罪和违法运用资金罪在情节严重的情况下可施以该刑罚；违规披露、不披露重要信息罪在严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的情况下可施以该刑罚；背信损害上市公司利益罪是在致使上市公司遭受重大损失的情况下可施以该刑罚；挪用资金罪在数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的情况下可施以该刑罚；出具证明文件重大失实罪在严重不负责任，出具证明文件有重大失实，造成严重后果的情况下可施以该刑罚。
（2）“处五年以下有期徒刑或者拘役”的犯罪有10种，分别是：欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，变造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，挪用公款罪，提供虚假证明文件罪，滥用管理公司、证券职权罪。其中，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，操纵证券、期货市场罪，以及提供虚假证明文件罪在情节严重的情况下可施以该刑罚；欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪在数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的情况下可施以该刑罚；变造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪在造成严重后果的情况下可施以该刑罚；挪用公款罪在进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的情况下可施以该刑罚；滥用管理公司、证券职权罪在致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况下可施以该刑罚。
（3）“处三年以上十年以下有期徒刑”的犯罪有6种，分别是：擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，挪用资金罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪。其中，擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪在情节严重的情况下可施以该刑罚；背信运用受托财产罪和违法运用资金罪在情节特别严重的情况下可施以该刑罚；伪造、变造股票、公司、企业债券罪在数额巨大的情况下可施以该刑罚；挪用资金罪在数额巨大的，或者数额较大不退还的情况下可施以该刑罚。
（4）“处五年以上十年以下有期徒刑”的犯罪有5种，分别是：内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，提供虚假证明文件罪。其中，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，以及操纵证券、期货市场罪在情节特别严重的情况下可施以该刑罚；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪在情节特别恶劣的情况下可施以该刑罚；提供虚假证明文件罪在索取他人财物或者非法收受他人财物的情况下可施以该刑罚。
2. 证券犯罪刑罚附加刑的适用
在19种证券犯罪中，除挪用资金罪、挪用公款罪以及滥用管理公司、证券职权罪外，其他16种犯罪都规定了罚金这一附加刑，罚金的适用有10种，分别是：“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下”“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”“并处或单处一万元以上十万元以下罚金”“并处或单处二万元以上二十万元以下罚金”“并处二万元以上二十万元以下罚金”“并处三万元以上三十万元以下罚金”“并处五万元以上五十万元以下罚金”“并处或单处罚金”“并处罚金”。对于单位犯罪，统一的规定是判处罚金，因此，本部分重点讨论的是针对自然人的犯罪。
（1）“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”适用的犯罪有2种，分别是：欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，适用的具体情形都是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。
（2）“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”和“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”刑涉及的犯罪有2种，分别是：内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪，对应的情节分别是情节严重和情节特别严重。
（3）“并处或单处一万元以上十万元以下罚金”适用的犯罪有3种，分别是：伪造、变造股票、公司、企业债券罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪。其中，伪造、变造股票、公司、企业债券罪在涉案数额加大的情形下适用该刑罚；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪则在造成严重后果的情形下适用该刑罚。
（4）“并处或单处二万元以上二十万元以下罚金”适用的犯罪有3种，分别是：违规披露、不披露重要信息罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。其中，违规披露、不披露重要信息罪在严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形下适用该刑罚。
（5）“并处二万元以上二十万元以下罚金”适用的犯罪有2种，分别是：伪造、变造股票、公司、企业债券罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪。其中，伪造、变造股票、公司、企业债券罪适用的情形是数额巨大；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪适用的情形则应达到情节特别恶劣。
（6）“并处三万元以上三十万元以下罚金”适用的犯罪有2种，分别是：背信运用受托财产罪和违法运用资金罪，适用的情形都是情节严重。
（7）“并处五万元以上五十万元以下罚金”适用的犯罪有4种，分别是：擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪。其中，擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪适用的情形是情节严重；背信运用受托财产罪和违法运用资金罪适用的情形是情节特别严重。
（8）“并处或单处罚金”适用的犯罪有3种，分别是：背信损害上市公司利益罪，操纵证券、期货市场罪，出具证明文件重大失实罪。其中，背信损害上市公司利益罪适用的情形是致使上市公司遭受重大损失；操纵证券、期货市场罪适用的情形是情节严重；出具证明文件重大失实罪适用的情形是严重不负责任，出具证明文件重大失实，并造成严重后果。
（9）“并处罚金”适用的犯罪有3种，分别是：背信损害上市公司利益罪，操纵证券、期货市场罪，提供虚假证明文件罪。其中，背信损害上市公司利益罪适用的情形是致使上市公司遭受特别重大损失；操纵证券、期货市场罪适用的情形是情节特别严重；提供虚假证明文件罪适用的情形是情节严重的、索取他人财物或者非法收受他人财物。
[1] 参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第87页。
[2] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第76—77页。
[3] 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第393页。
[4] 参见章剑生：《违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间——基于〈行政处罚法〉第7条第2款之规定而展开的分析》，载《行政法学研究》2011年第2期。
[5] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第265页。