第一节
实体衔接
一、衔接的前提
《行政处罚法》第7条第2款规定:“违法行为构成犯罪,应当追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。”第22条进一步强调了“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”。这两个条文明确了行政机关移送的前提是违法行为“构成犯罪”。
2001年《规定》第1条规定:“为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件,依法惩罚破坏社会主义市场经济秩序罪、妨碍社会管理秩序罪以及其他罪,保障社会主义建设事业顺利进行,制定本规定。”该条强调的是及时移送“涉嫌犯罪”案件。第3条又对如何认定“涉嫌犯罪”作出了规定,即“行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等,根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨碍社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨碍社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定,涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须依照本规定向公安机关移送”。
从文字表述来看,2001年《规定》中的表述是“涉嫌构成犯罪”,而《行政处罚法》中的表述是“构成犯罪”,两者之间有少许差异,但其核心意思是一致的,即违法行为构成或涉嫌构成犯罪。严格说来,前者的表述更为准确。除此以外,还需要明确两点:第一,涉嫌犯罪的种类。根据2001年《规定》,涉嫌犯罪的种类主要集中在两大类:一类是破坏社会主义市场经济秩序罪,另一类是妨碍社会管理秩序罪。虽然该规定第1条和第3条中使用了“其他罪”及“等罪”的表述,但涉及的主要犯罪还是属于这两大类。另外,2011年《意见》的引言部分提到“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件工作得到加强,一大批危害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪行为受到刑事制裁”,强调的也是这两大类犯罪。第二,涉嫌犯罪的认定主体问题。根据《行政处罚法》第22条,尤其是第38条第1款第4项的规定,“调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定……(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关”,显然,是否涉嫌犯罪的认定主体是行政机关负责人。2001年《规定》也作了类似规定。但是,根据2008年四部门共同颁发的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》“二、明确法律政策界限,依法打击非法证券活动”中的“(四)关于非法证券活动性质的认定”的规定,“非法证券活动是否涉嫌犯罪,由公安机关、司法机关认定”。只是在“公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的,行政主管机关应当出具认定意见”。此外,该通知还规定:“对因案情复杂、意见分歧,需要进行协调的,协调小组应当根据办案部门的要求,组织有关单位进行研究解决。”显然,该通知的规定不同于《行政处罚法》及2001年《规定》,其认为是否涉嫌犯罪的认定主体应是公安机关和司法机关,而不是行政执法机关。
二、折抵
关于行政处罚与刑事制裁的折抵,是两者衔接中最先受到关注的问题,无论是最高人民法院1957年的批复,还是1981年的答复,明确的都是行政处罚与刑事制裁措施之间的折抵。《行政处罚法》第28条也对此作出规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”
2001年《规定》第11条对申诫罚、行为罚以及财产罚中的罚款在案件移送后的执行问题作出规定,其中第2款规定:“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定,不停止执行。”第3款规定:“依照行政处罚法的规定,行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前,已经依法给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时,依法折抵相应罚金。”关于这一条还有两点需要明确:第一,“已经依法给予当事人罚款的”,是指已经作出行政处罚决定,还是这一处罚决定已经执行完毕,如果是已经作出处罚决定,但是还没有执行,因涉嫌犯罪移送司法机关后,是否还需要继续执行;第二,“没收”这一行政处罚决定如何衔接,在《行政处罚法》中“没收”是指“没收违法所得、非法财物”,而《刑法》中对于“违法所得、违法财物”使用的是“追缴”,“没收”则针对的是“合法财产”,因此,“没收”如何衔接没有明确。