序
育强于2010年10月进入中国政法大学博士后流动站从事博士后研究,我作为合作导师,有鉴于实践需要,建议他从事行政处罚与刑事处罚衔接的研究,尤其是证券领域的行政处罚与刑事制裁的衔接问题。育强欣然认同,在随后的两年时间内,他一直专注于证券行政处罚与刑事制裁衔接问题的研究,并以此写作完成了博士后出站报告,该报告在出站答辩会上得到委员们的一致赞赏。
2012年初,育强以该选题申报了国家社科基金,获准立项。值得赞许的是,育强并没有直接以博士后出站报告申请结项,而是在出站报告的基础上进一步深入探索、系统研究。在这期间,2013年党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》和2014年党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中都明确提出需要完善和健全行政执法与刑事司法衔接机制,并且十八届四中全会决定中还具体指出了要“坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象,实现行政处罚与刑事处罚无缝对接”,这一背景给课题的研究提出了更高的要求。育强迎难而上,不懈拼搏,终于使他所承担的国家社科基金青年项目“证券行政处罚与刑事制裁衔接问题研究”以喜人成就获准结项,与此同时,同名专著《证券行政处罚与刑事制裁衔接问题研究》也顺利出版。作为导师,抚今忆昔,喜悦之情难以言表。
相较于博士后出站报告,本书在衔接理论的创新和解决方案的设置等方面都有新的突破、新的构想。同时,在材料收集和结构布局上孜孜以求、匠心独运,使得全书具有更高的水准。
本书的最大特点是理论与实践的紧密结合,充分体现和践行了我一贯的主张——实践的行政法学。
就实践分析而言,育强采取的是全样本的分析方法,统计并分析了2001—2013年间中国证监会针对证券领域作出的555份(不包括未公开的22份)行政处罚决定书,同时还尽一切手段收集并分析了57份针对证券领域的刑事判决书。在充分占有材料的基础上,针对行政处罚决定书和刑事判决书中涉及的两者之间的衔接问题展开深入研析。在这种扎实的实践分析的基础上所进行的理论提炼,以及据此设计的解决方案,自然是可信、可用的。
首先,理论的提升来源于实践。在严格的规范与实证分析的基础上,本书提出,除极个别行政执法人员主观枉法外,从现有的衔接机制运作来看,行政处罚与刑事制裁的衔接,从实体、程序以及监督等方面都存在实际困境。从实体角度看,如果认定构成犯罪,则违法、犯罪行为的同一性判断,以及行政处罚与刑事制裁的折抵等都存在问题;从程序角度看,当一个案件涉及多个违法行为与违法主体时,有些违法行为或者违法主体涉及犯罪,有些违法行为或者违法主体不涉及犯罪,此时是全案移送,还是仅仅将涉嫌犯罪的违法行为、违法主体移送?移送后是立即中止行政执法行为,还是可以在移送的同时继续调查并作出行政处罚决定?从监督角度看,无论是各监督主体监督职责的划分、监督的法律依据还是监督效果等,都存在一定的困惑之处。这样的理论概括和透析,都源于对实践的检视。此外,针对现行的衔接理论,如刑事优先原则、一事不再罚原则、检察权性质等理论的反思,都立基于实践分析。
其次,问题的发现和提炼,都源于对实践的考察。在深入调研以及分析中国证监会作出的行政处罚决定书和法院关于证券领域案件的判决书的基础上,本书提出,作为中央垂直管理的执法部门——中国证监会在行政处罚与刑事处罚衔接中存在三方面的问题,即有案不移、以罚代刑,部分案件移送程序不符合要求,以及有案难移及移送后得不到及时处理。尤其是鉴于证券领域的行政执法体系与刑事司法体系的不完全对应,本书指出,证券领域涉嫌犯罪的违法行为移送的接受主体也是一个必须直面的实际问题。上述这些理论命题,都具有直接的现实性,也是实践中广受争议的问题。
最后,解决方案的设计,立足于实践需要。针对证券领域行政处罚与刑事制裁衔接中存在的问题,本书在理论反思的基础上,借鉴境外相关证券处罚制度,提出了证券行政处罚与刑事司法衔接制度重构的基本思路:在衔接的基本原则上,应采用同步协调原则取代刑事优先原则;在价值选择上,应以效率为优先;在立法上,应以《证券法》的修改为契机,采用独立的、散在型的立法形式解决各个具体领域中的问题,如操纵证券市场、内幕交易等违法犯罪行为的同一性问题。这些方案的提出并非无的放矢,而是都基于中国证券行政执法的现实需求。本书广泛检视了学术界现有的相关研究成果,在此基础上提出了一些理论观点,有所借鉴,有所超越;在实际问题的解决路径选择上,新意迭出,独具匠心。
当然,创新是一个不断探索与完善的过程,一部富有创新意义的著作,还需要实践的进一步检验,且必然会引起关注和争鸣,相信育强将在实践的验证和推进中,在学术争鸣的启示中,百尺竿头,更进一步,对于行政执法与刑事司法的衔接问题,不断探索,不断开拓,以回应党的十八届三中、四中全会决定中完善和健全行政执法与刑事司法衔接机制的要求。
欣喜之际,希望并存。是为序!
中国政法大学终身教授
中国行政法学会名誉会长
应松年
2017年新春于北京世纪城