第一节
相关概念和研究范围

一、相关概念

对于行政处罚与刑事制裁两者之间的衔接，不同阶段的表达方式是不同的。在2000年之前，无论是理论研究还是制度的建构，立足点都是行政处罚与刑罚处罚的衔接。例如，陈兴良在《中国法学》1992年第4期上发表了《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，周佑勇、刘艳红分别在《法律科学》1996年第3期、1997年第2期上发表了《论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》两篇文章。就制度而言，1996年实施的《行政处罚法》中有5个条文涉及行政处罚与刑罚处罚的衔接，第28条还具体规定了行政处罚与刑罚处罚的折抵。因此，2000年之前的表述更多的是“行政处罚与刑罚处罚”衔接。此外，类似的表述还包括了行政责任与刑事责任的衔接、行政违法与行政犯罪的衔接等。

2001年4月，国务院在《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中开始使用“行政执法与刑事执法”衔接的表述。此时，也有不少学者使用行政执法与刑事执法衔接的概念，如元明在《国家检察官学院学报》2006年第2期上发表了《行政执法与刑事执法相衔接工作机制总结》一文。

2011年2月9日，中共中央办公厅、国务院办公厅共同转发的八部委共同制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（以下简称“2011年《意见》”）中开始使用“行政执法与刑事司法”衔接的表述。随后，十八届三中全会《决定》和四中全会《决定》使用的都是“行政执法与刑事司法”衔接，十八届四中全会《决定》中除了强调要“健全行政执法与刑事司法衔接机制”外，还指出衔接的目的是要“实现行政处罚与刑事处罚无缝对接”。

此外，自90年代初讨论行政处罚与刑事制裁两者之间的衔接之始，就有学者采用行政刑法与行政刑罚的概念。例如，张明楷在《中国社会科学》1995年第3期上发表了《行政刑法辨析》一文，刘莘在《法商研究（中南政法学院学报）》1995年第6期上发表了《行政刑罚——行政法与刑法的衔接》一文。

笔者认为，除特定研究的需要，如立足于行政权与司法权的关系、行政法与刑法的关系等研究外，就完善衔接机制的视角来看，“行政执法与刑事司法”衔接的表述更为全面。“行政处罚与刑罚处罚”衔接主要体现为实体处罚与处罚结果上的衔接，“行政执法与刑事执法”衔接中“刑事执法”的表述欠妥当，“刑事司法”的表述更能体现检察机关与法院的工作性质，因此，“行政执法与刑事司法”衔接在表述上更加精确，不仅包含了实体上、处罚结果上的衔接，还体现了行政执法程序与司法程序上的衔接。但是，由于本书在2011年年底申报课题时采用的是“行政处罚与刑事制裁”衔接，课题结项使用的也是这一表达方式，并且该课题更多立足于证券行政处罚与刑事处罚结果上的衔接，因此，本书中仍然采用“行政处罚与刑事制裁”这样一组概念。

行政处罚是针对违反法定的行政管理秩序但不构成犯罪的公民、法人或其他组织等予以制裁的行为，刑事制裁则是国家通过刑法对于严重违反社会秩序的犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁手段。从制裁层次的设计来看，行政处罚针对的是不构成犯罪的轻微违法行为，刑事制裁则针对的是构成犯罪的严重的违法行为，本不应产生衔接冲突的问题。但是，由于行政处罚与刑事制裁种类设置、适用原则的不同以及立法上的不协调、具体实施过程中的复杂性，使得同一违法行为既违反法定的行政管理制度需要予以行政处罚，又由于“情节严重”需要予以刑事制裁时，必然产生两者之间的衔接问题。

二、研究范围

当前我国行政执法体制有三种模式：（1）中央垂直管理模式；（2）省以下垂直管理模式；（3）地方政府分级管理模式。在不同的行政执法体制模式之下，行政处罚与刑事制裁衔接中存在的问题是不同的，其解决的路径也不完全相同。本书立足于中央垂直管理模式中证券领域的行政处罚与刑事制裁的衔接研究。

本书第一编立足于规范分析。证券行政处罚规范分析的规范来源于2006年1月1日施行的《证券法》第十一章“法律责任”中关于行政处罚的规定，该章共48条，其中涉及行政违法行为的条款有43条，即第188条至第230条，由于第227、228条与行政处罚无关，因此，实际分析的法律条文共41条。

证券刑事制裁规范分析以1997年10月1日施行的《刑法》及多次修正案中涉及证券领域犯罪的规定为分析对象，涉及的法律条文16条、罪名19个。其中，《刑法修正案（六）》增加法律条文2条、罪名3个，分别是第169条之一、第185条之一，罪名分别是“背信损害上市公司利益罪”“背信运用受托财产罪”“违规运用资金罪”。《刑法修正案（七）》在《刑法》第180条中增加了第4款，罪名是“利用未公开信息罪”；修改的法律条文有6条，分别是第161条“违规披露、不披露重要信息罪”，第174条第2款“伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪”，第180条“内幕交易、泄露内幕信息罪”，第181条第2款“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”，第182条“操作证券、期货市场罪”，第185条“挪用公款罪”。

行政处罚与刑事制裁衔接规范分析的规范以一部行政法规和四部规范性文件为主。一部行政法规是国务院于2001年7月9日制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称“2001年《规定》”）；四部规范性文件是最高人民检察院分别于2001年12月、2004年3月、2006年1月单独或与其他部门共同发布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称“2001年《人民检察院规定》”）、《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》（以下简称“2004年《意见》”）、《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（以下简称“2006年《意见》”），以及2011年《意见》。由于本书是针对证券领域行政处罚与刑事制裁衔接进行的研究，因此，另有三部涉及证券领域的规范性文件也是分析对象，即2006年3月中国证监会、公安部共同颁发的《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》（证监发〔2006〕17号），2006年12月国务院办公厅颁发的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，以及2008年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会共同颁发的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）。此外，一些法律如《行政处罚法》《刑法》的相关司法解释及国务院法制办的复函也是本书的分析对象。

本书第二编立足于实证分析。证券行政处罚的实证分析材料全部来自于中国证监会官网，该网站公布的最早的行政处罚决定书是2001年1月10日证监罚字〔2001〕1号行政处罚决定书。自2002年起中国证监会还对期货违法行为进行查处并作出行政处罚决定书，但由于期货违法行为不是本书的研究对象，因此，本编实证分析的对象是中国证监会从2001年至2013年公布的、除针对期货公司违法行为之外的所有行政处罚决定书。从公布的案号来看，13年间，中国证监会共作出了604件行政处罚决定书，但不知何故有22份行政处罚决定书没有公布，剔除针对期货违法行为的27份行政处罚决定书，本书实际分析的行政处罚决定书是555份。

证券刑事制裁的实证分析资料来源于四个途径：（1）通过北大法意网检索相关案件；（2）通过北大法律信息网检索相关案件；（3）上海市人民法院近年来审理的相关案件；（4）2011年12月29日在深圳召开的证券行政执法与刑事审判衔接问题座谈会上分析的案件。其中，通过北大法意网和北大法律信息网检索的案件有两个时间点，即2012年的6月1日（此时的北大法律信息网是旧版）、2015年2月2日；在上海市人民法院内网中检索的最后时间是2015年2月1日。通过以上途径收集到的可供分析的证券刑事案件共65件。但是，由于其中7件来源于北大法意网的案件在刑罚措施中介绍得较为简单，无法判断犯罪主体因涉及证券领域的犯罪而受到具体的刑罚制裁；1件来源于北大法律信息网的案件只能看到二审裁定是“撤销原审判决、发回重审”，最终是否构成犯罪等信息均无法知晓，因此，本书实际分析的刑事制裁的案件是57件。

证券行政处罚与刑事制裁衔接实证分析的资料来源于三个方面：（1）从中国证监会作出的行政处罚决定书中研究两者之间的衔接，在555份行政处罚决定书中有16份涉及刑事制裁的表述；（2）立足于法院行政诉讼的视角，具体分析最高人民法院行政审判庭编著的《中国行政审判指导案例》第1卷第14号案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局行政处罚案”；（3）立足于《刑法》第402条“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的视角，具体分析最高人民检察院于2012年发布的第7号指导性案例“胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案”和上海市奉贤区人民法院（2005）奉刑初字第390号徇私舞弊不移交刑事案件罪刑事判决书。