第三节
传统文化视角下的赡养与监护

在现有民事法律体系中，赡养与监护是两种相对独立的法律制度。赡养解决的是老年人的养老问题，监护主要解决的是老年人在参与社会活动的过程中的行为能力问题。另外，在中国的文化传统中，赡养制度极具文化特色，正是基于这一点，现代民法必须关注两个制度之间的关联。

一、赡养文化的嬗变^[28]

（一）儒家“孝养文化”下的传统赡养制度

当下赡养制度的前身，是传统中国“孝养文化”中孕育的“孝治礼法”制度。“孝养文化”是一种涵盖政治、经济、社会生活的文化形态，它以家庭为单位，以差序的长幼家庭关系为切点，确立起一套完整、自洽的价值观念与行为规范。统治者通过对这一系统的运作，解决社会物质资源的分配与代际流转、个体尊严与生存条件的依附，从而实现广泛而长期的有序社会治理。

这种治理方案采取的是“礼法同治”的制度模式。与“法治”相对，本书称之为“礼法治”，即管理者通过综合运用“柔性的礼治”与“刚性的法治”双重手段，统一规制出社会诸层面的良性发展形态。

“礼”原本是氏族社会后期祭祀活动的仪式，后来逐渐从维系血缘群体的纽带发展成为强化国家政治组织的工具。“礼”被认为是贯穿于整个中国古代社会、旨在维护宗法血缘关系和社会治理秩序的伦理观念和行为规范的总称。在中国古代，“礼”作为一种调整社会关系的行为规范，在确认和维护社会秩序过程中发挥着无法替代的作用。历代政府对于儒家经典的推崇，使得“礼”不仅成为影响成文法制定的重要标准，自身也发展成为具有一定强制力，并为人们普遍遵行的不成文法，与“刑”（或“法”）共同成为数千年来中国人的根本行为准则。

“出礼入刑”^[29]“引礼入法”^[30]“礼法结合”是中国古代社会治理形态的突出标志，是一套整体性的社会调控方式。“礼”，积极主动、防患于未然，“刑”，则消极被动、惩恶于已然。“礼”与“刑”（或“法”）两者互相配合、互为表里，共同构成了完整的中国古代法律体系。中国古代立法中子女对父母赡养义务的规定亦体现在“礼”和“刑”（或“法”）两个方面。

1．“礼”的要求

以儒家思想为基础的中国传统文化，强调对待父母要“事之以礼”^[31]，而“礼”则要求子女以“孝”^[32]事亲。孝养的观念在有历史记载之前就已经出现。《尚书·酒诰》中记载“肇牵牛车远服贾，用孝养厥父母”，只是对当时社会“孝”观念的平实记录。

孝养礼制的内容具体、务实。《礼记·内则》规定了子女为父母提供衣食住行的具体内容，如每天早上向父母请安时要“问衣燠寒，疾痛苛痒”“问所欲而敬进之”。孝养父母的行为标准是“事父母，能竭其力”^[33]，要求家境贫寒的子女在自己的经济能力范围之内供养父母。孝养意识的培养尤为重要。子女孝养父母应当“居则致其敬，养则致其乐，病则致其忧，丧则致其严”^[34]“出必告，反必面”^[35]，强调对父母要有实心实意的“敬”。《论语·为政》中“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养；不敬，何以别乎”强调的就是和颜悦色地承顺父母，重视父母的心理体验，在感情和精神上给予父母细致的慰藉。

2．“法（律）”的规制

孝养文化以父母在家庭中的尊重地位为基础，这种认识又逐渐成为社会共识，形成具体的社会规范。“法”则遴选出部分规范，通过划出行为底线，辅以严格规范，来维护这种差序的社会关系格局。其中最为典型的，就是针对“出礼”之后的各种不孝行为，历代立法所采取的严厉刑罚制度。

《唐律疏议》中，不赡养父母的“不孝”行为，被列为《唐律疏议·名例》重罪“十恶”之一。“不孝罪”内容广泛，包括咒骂父母、私用财物、供养有缺、父母在世分家析产、父母丧期嫁娶作乐、释服从吉、听闻父母丧匿不哀恸等。^[36]《唐律疏议》卷第十规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里；丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐，自作、遣人等，徒三年；杂戏，徒一年；即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百……”不履行对父母的赡养义务，甚至殴打、谋杀父母的行为属于比“不孝”更为严重的“恶逆”罪，亦为“十恶”之一。《唐律疏议》卷二十二规定：“诸詈祖父母、父母者，绞；殴者，斩；过失杀者，流三千里；伤者，徒三年。”

犯上述“不孝”和“恶逆”的“十恶”罪，依据具体情节对子女处以杖、徒、流、绞、斩等严厉的刑罚。遇到皇帝大赦时也不能赦免其罪行，即“十恶不赦”。由此可见，“法（律）”对子女赡养父母义务的保障，可谓竭尽全力。

类似规定，在历代法典中均有体现。通过“礼法”规制出的“孝养”文化，贯穿了整个古代中国社会生活的方方面面。

（二）清末民初修律过程中的赡养（或扶养）问题

清朝末年，刚刚经受过近代工业化洗礼的西方列强，以武力叩关东方的千年帝国。中国传统的礼法社会受到巨大冲击，面临着“数千年未有之大变局”。这艘上了岁数的大船，开始了艰难的调整时期。传统“礼法治”向近代“法治”迈出了艰难的一步。

1．新律法中的规定

20世纪初，清政府派出五大臣出洋考察，开始为修律作准备。在各种历史机缘影响之下^[37]，在民事领域，清末修律走上了德国民法的立法道路。曾经在古代中国具有非同寻常立法价值的孝养问题，出现了根本性的立法变化。

（1）《大清民律草案》中的扶养义务

《大清民律草案》是中国第一部独立于刑事法律编纂的民法草案。其“亲属编”第1450条规定：“凡直系宗亲及兄弟姊妹，互负扶养之养务，妻之父母及壻，亦同。”第1451条规定：“负扶养义务者有数人时，须依下列次序而履行义务：一、直系卑属；二、夫或妻……”第1453条规定：“受扶养权利者有数人时，负扶养义务者，须依下列次序而履行义务：一、直系尊属；二、夫或妻……”第1455条规定：“负扶养之义务人，以有扶养之资力者为限。”第1456条规定：“受扶养之权利人以不能自存者为限……”^[38]在20世纪初中国社会波谲云诡的政治动荡中，这一草案并未付诸实施。但是，它却成为后续民事立法的基础。

（2）《中华民国民法》中的扶养义务

民国时期制定的《中华民国民法》^[39]以《大清民律草案》及北洋政府时期的法律为基础，同时大量借鉴了德国和日本的民法典。《中华民国民法·亲属编》第1114条规定：“下列亲属互负扶养之义务：一、直系血亲相互间；二、夫妻之一方……”第1117条规定：“受扶养权利者，以不能维持生活而无谋生能力者为限。前项无谋生能力之限制，于直系血亲尊亲属不适用之。”第1118条规定：“因负担扶养义务而不能维持自己生活者，免除其义务。但受扶养权利者为直系血亲尊亲属或配偶时，减轻其义务。”

2．清末民初诸民法新律的渊源：《德国民法典》

从上述两部近代民事立法的内容看，“扶养义务”成为立法者解决涉老赡养问题的关键用语。所谓“扶养义务”，是根据法律规定，负有扶养义务的特定扶养义务人为抚养行为，以满足扶养权利人受扶养利益的法律上的必要性。它源于法律的直接规定，以法律所认定的扶养内容为内容。这种转变的直接制度根源，是近代德国民事立法中的家庭成员之间的扶养制度。需要强调说明的是，这种制度所涉及的不仅仅是“子女对父母”或者说“卑亲属对尊亲属”的扶养。

就家庭成员之间的扶养义务，《德国民法典·亲属编》第1601条规定：“直系血亲有义务互相给予扶养费”；第1602条规定：“（1）只有不能自行维持生计的人才有受扶养权。（2）即使未成年的未婚子女有财产，也可以在其财产的收入和其劳动的收入不足以维持生计的限度内，向其父母请求给予扶养费”；第1603条规定：“（1）在考虑到其他义务的情形下，不妨害其适当生计就不能给予扶养费的人，不负扶养义务。（2）父母处于这一境况的，对其未成年的未婚子女，父母有义务将其所有可利用的资金平均地使用于自身的生计和子女的扶养。只要21岁及以下的成年未婚子女在父母或父母一方的家计中生活，且正在接受普通学校教育，就与未成年子女相同。有其他负有扶养义务的血亲的，不发生该项义务；对其扶养费可从其财产的基本部分予以支付的子女，也不发生该项义务。”^[40]

与传统中国对家庭事务的规制方法相比，德国民法的上述规定体现出两个重要的特点：

首先，“权利”是家庭成员间关系的纽带。在法律意义上形成了“必须做（义务）”“要求对方必须做（权利）”的行为规范，建立了家庭成员之间一种相对简单明晰的关系。而传统中国家庭成员之间的纽带，则是由血缘、姻缘关系形成的“名分”。在“名分”的基础上，每个人在家庭生活中“为己所应为”，以“礼”进行日常规制，以“法”进行根本威慑。家庭成员之间的关系表现为一种“模糊的清晰”。

其次，对家庭成员平等地位的设定，是法治视角下“权利”成为家庭关系纽带的认识基础。“平等”是近代社会发展中形成的政治社会观念向家事生活领域的扩展，或者说“侵入”。

在分析近现代西方家庭成员之间的平等关系的时候，有一个问题值得考量：如何评价古代欧洲社会家庭成员之间的不平等关系？笔者认为，家庭成员之间基于生理原因、心智发育原因形成的不平等以及家庭成员之间的亲情，是所有文化体内家庭关系的客观事实。用中国传统文化的思考用语表达，这就是“理”。在这两个现实基础上，中国古代先贤进行了精心的制度设计，“理出”了早期的“礼”。这种以“理”为基础“理出”的“礼”，既体现不平等现实，又包容、育养亲人之间的爱。与之不同的是，古代西方文明的家庭制度设计相对粗疏，过多地偏重个人主义。家庭成员之间的不平等少了“爱”的制度护佑，“不平等”的现实容易衍生出一些野蛮的内容，比如罗马法中的“家父权”、唯利是图的收养关系等。到了近代，政治思想领域平等观念的兴起，使得欧洲野蛮、愚陋的“唯身份”的身份关系成为革命的对象，这种身份关系受到“契约”精神的猛烈冲击。但是，“契约”所预设的人人平等，仅仅是而且永远只能是“假设”，是人类的向往而已。在“易变”过程中，早期文明的粗陋，也带来了后期（近现代社会变革）文明的简单。因此，“家庭成员之间的扶养义务”，仅仅与西方个体主义传统相契合。当“扶养义务之名”进入中国社会后，却被20世纪的中国人自然而然赋予了“赡养之实”。

从“孝养”到“扶养义务”，背后是涉老立法观念的重大而主动的变化。从依据上说，“孝养”是子女的职分，“扶养”则是法律义务。从内容上看，“孝养”偏重精神上的慰藉，而“扶养”偏重物质上的协助。从社会效果上看，“孝养”是建构社会各种秩序的基础手段，而“扶养”则仅仅是针对弱势社会成员的能力补足。在两者的各种区别中，最主要的是“差序”设定与“平等”设定之间的重大理念分殊。这种区别不只是体现在老年问题上，更体现在对社会成员的整体认知上。

之所以会产生这种不同的设定，从深一层次上看，欧陆文明强调“个体”，不同于中华文明强调“群体”。^[41]从再深一层次上看，是看世界的根本方法的区别，形成了不同文化形态对个体与群体关系的不同看法。欧陆文明在最根本的层面，将“形而上”与“形而下”作了区分。这种看世界的方法，使得其无论在蒙昧阶段、宗教阶段，还是理性阶段，总是要从形而上的神、造物、理念那里，为形而下的世俗问题找出解决方案。而在中国传统文化的最根本层面，“道”的本意是“所行道”；“道”的意蕴是，“形上”与“形下”体用不二。人有差别，是“道”；人有差序爱心，亦是“道”；而人作为地球上的独特物种，还会有灿漫的大爱，还是“道”。因为“尘世有爱”，所以尘世之上才有“大爱（仁）”；又因为“尘世的爱有差等”，所以“大爱的理想”需要作出精心的制度设计，即差等对待。这种“道”显然不同于高高在上的“自然法”监视下僵硬的现世法。这也是形成“礼法治”与“法治”不同传统的根源。

“道”落实到家庭生活中，以儒家为核心的中国传统文化，基于人们的血缘亲情，“理”出了家庭伦理之道——“礼”，以“礼”为基础构建出了“尊尊”“亲亲”“父父”“子子”的血缘差等家庭秩序^[42]，使得传统中国家庭中的父母与子女似乎处于一种不平等的地位。父母享有优遇的社会地位和生活，尚未跨入这个行列的社会成员就有义务约束自己。从某一个时间点上看，“礼”好像是在构建一个“不平等”的家庭秩序和社会秩序，但是，从拉长的时间维度来看，“礼”却具有一种更深厚的“公平性”——每个人都会经历子女和父母的不同身份及儿童、少年、青年、中年和老年各种不同的年龄阶段，以“辈分”和“年龄”为标准构建的秩序，建立在每一个普通人都能在自己的人生中亲身体验到的自然血缘亲情基础上，因此，它隐含着一个包括全体社会成员在内的“大平等”。

然而，如前所言，基于各种因素的综合考量，清末民初，中国的民事立法还是选择了德国民法的立法模式，开始用基于西方“平等观”下的“扶养义务”“抚养义务”调处不同家庭关系的立法方式。但是，对这一规制方法转变背后所蕴含的家庭文化变革，在当时显然不可能被审慎考量。

3．现代民法中的赡养义务

新中国有着全新的国家意识形态。传统文化的特质被显性的制度形态淹没。在20世纪上半叶波澜壮阔的世界历史大潮中，中国的民事立法深受苏联民法思想的影响。从呈现出来的规则上看，一方面，立法试图通过弥补性别、阶层等差异，规制人与人之间的平等；另一方面，又强调“公私分别”基础上的集体精神。这两个特点，显然既不同于中华传统，也不同于欧陆传统。然而，在这一阶段的社会生活场景中，孝养文化却依然在民众生活中具有鲜活的生命力；在立法上，亦有其独特的展现。

（1）“赡养”一直以来都是宪法的当然条款

1949年10月中华人民共和国成立后，经全国人大审议通过，分别于1954年9月、1975年1月、1978年3月和1982年12月先后制定、颁布了四部宪法。

这些宪法得以颁布，是中国人民在中国共产党的领导下，反抗外来侵略、反抗陈旧的社会秩序所取得的政治成果。因此，用宪法的形式固定这些政治成果，历来是每部宪法的主要内容。但是，传统文化对中国社会秩序的影响远大于政治领域，因此，作为一部“根本大法”，涉及老年人的问题，自然而然地出现在每一部宪法的条款中。^[43]

（2）“赡养”一直是民事立法的内容

1950年《婚姻法》第13条规定：“父母对于子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务；双方均不得虐待或遗弃。养父母与养子女相互间的关系，适用前项规定。”

1980年《婚姻法》第15条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”之后《婚姻法》虽被修正，但仍保留了上述规定。

20世纪80年代，中国开启了自新中国成立以来最大的社会变革。“法治”成为“改革开放”大车的轮毂。在这一背景下，《民法通则》得以颁布实施。这部民法迥异于之前自觉承受苏联传统的民事立法，开启了民事立法的体系转向。作为通则，关于涉老问题，该法第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”这成为民事领域赡养问题的纲目性立法。

（3）《老年人权益保障法》中的“精神慰藉”问题

1996年8月29日，第八届全国人大常委会第二十一次会议通过了《老年人权益保障法》，并于2015年4月24日第十二届全国人大常委会第十四次会议进行了修正。

作为一部社会法领域的重要立法，这部法律在现代老龄化过程中具有重要的法治意义。在这部法的完善过程中，赡养问题有了更为明晰的规定。该法第二章专门规定了“家庭赡养与扶养”。有意思的是，尽管这些规定与之前的立法相比多有完善，但是，由于立法条文中涉及的赡养问题长久以来一直是社会共识，因此并没有带来太多的社会反响。然而，在一片“自然而然”中，“常回家看看”条款带来的“精神慰藉”问题，却在舆论界受到极大的关注，并在法学领域产生了广泛的争议。

所谓“常回家看看”条款，指的是修正后的《老年人权益保障法》第18条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”

这条规则出台前后，最大的争议围绕两点：第一，是否具有操作性？如何执行？第二，道德规范是否应当成为法律规范？

对于这两个问题，学者们的主流观点是：该规范不具有操作性，道德规范不能混淆为法律规范。然而，以中国传统的“道”“理”观念看，道德规范与法律规范是否应该泾渭分明，其判断标准是“规范效果”，而非“理念”。从这个角度讲，当下社会环境下，“常回家看看”条款的社会效果显然“利大于弊”。至于“操作性”问题，一方面，考虑到人们对“无讼”^[44]的心理期待，此类案件的数量注定有限；另一方面，司法人员也有足够的智慧落实那些虽然在理论上无法精确释明，却因为有充分的“道”“理”，因而获得社会正向评价的制度规范。该法实施后的司法实践，也证明了专家们的多虑。

二、在赡养文化的变迁中审视涉老监护制度

（一）涉老监护制度应与赡养制度有效衔接

赡养制度的职分意识和涉老监护制度的职责本质，在价值取向上具有根本的一致性与重合性。这种一致性，使得赡养制度与涉老监护制度的有效衔接具有了理论上的可能性。因此，涉老监护制度的合理构建，应该充分借鉴赡养制度的职分意识。将我国的涉老监护制度与赡养制度进行有效衔接，具有重要的制度价值和现实意义，有利于更加全面、最大限度地维护和保障老年人的合法权益。

（二）从尊重老年人的角度看，意定老年人监护制度具有现实的制度价值

每个人都希望能够尽可能掌控自己的生活，这事关人的自由，更事关人的尊严。对老年人尤其如此。2017年10月1日正式施行的《民法总则》明确规定了意定监护制度，在推进尊重老年人意愿方面有着积极作用。

[1] 《老年人权益保障法》第2条规定：“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。”

[2] 《民法通则》第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”

[3] 《老年人权益保障法》第26条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”

[4] 《民法总则》第24条第1款规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”

[5] 《民事诉讼法》第187条规定，申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和依据。第188条规定，人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。第189条规定，人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。

[6] 参见李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年版，第174页。

[7] 《民通意见》第14条规定：“人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的（一）、（二）、（三）项或者第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。”

[8] 《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人资格。

[9] 《民法总则》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

[10] 《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

[11] 参见李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年版，第220页。

[12] 《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

[13] 《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

[14] 《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

[15] 《民法总则》第36条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。”

[16] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第693页。

[17] 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第75页。

[18] 王利明等：《民法新论（上册）》，中国政法大学出版社1988年版，第166页。

[19] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第120页。

[20] 马原：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第55页。

[21] 陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1987年版，第40页。

[22] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第276页。

[23] 参见官玉琴：《亲属身份权理论与实务》，厦门大学出版社2007年版，第265页。

[24] 参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第204页。

[25] 参见倪娜：《老年人监护制度研究》，厦门大学出版社2012年版，第26页。

[26] 同上。

[27] 参见李欣：《私法自治视域下的老年人监护制度研究》，群众出版社2013年版，第78页。

[28] 参见孙颖、高丹：《赡养制度的立法易变—兼论中国法治道路选择》，载李洪卫主编：《礼仪、文化与法律秩序》，上海三联书店2017年版，第71—83页。

[29] 西周时期，“刑”多指刑法和刑罚。“礼”正面积极规范人们的言行，而“刑”则对一切违背“礼”的行为进行处罚。《汉书·陈宠传》所记“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，准确地表达了古代中国礼治与法治的配合关系。

[30] 在儒家发展史上，荀子是“礼法治”思想的奠基人。他在“名分使群”的基础上强调“引礼入法”，形成了“礼法结合”的制度体系，真正使“礼法治”成为完整而系统的社会治理思想体系。

[31] 《论语·为政》。

[32] “孝”，形似一少扶持一老，钱穆先生解读为“父子相通”。中国人特别强调子女对父母的供养扶助，与对其他亲属的扶助义务相区别。

[33] 《论语·学而》。

[34] 《孝经·纪孝行章第十》。

[35] 《礼记·曲礼上》。

[36] 显然，“不孝罪”包括的大都是违反道德、不符合人之常情的行为。

[37] 构成这一机缘的因素有：19世纪末20世纪初，各国对德国民法先进性的共识；德国文化中的“一统”观念与中国传统“道一”观念的契合；19世纪中国的图存抗争等。

[38] 杨立新点校：《大清民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第185—186页。

[39] 《中华民国民法》为南京国民政府颁布，于1931年正式施行，现适用于我国台湾地区。

[40] 陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第493—494页。

[41] 对个体与群体的这种区分，是整体对比而言的。欧陆文明亦有关注群体的制度与现象，中华文明更是极尽所能对个体予以关照。

[42] “尊尊”“亲亲”“父父”“子子”的意思分别是“尊重应该尊重的人”“亲近应该亲近的人”“父亲做父亲应该做的”“儿子做儿子应该做的”。“尊”“亲”“父”和“子”各有本分。各人基于自己的身份尽好本分，自然形成良好的家庭秩序和社会秩序。

[43] 1954年《宪法》第93条规定：“中华人民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施，以保证劳动者享受这种权利。”1975年《宪法》第27条规定：“年满十八岁的公民，都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。公民有劳动的权利，有受教育的权利。劳动者有休息的权利，在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。”1978年《宪法》第50条规定：“劳动者在年老、生病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家逐步发展社会保险、社会救济、公费医疗和合作医疗等事业，以保证劳动者享受这种权利。”

[44] 孔子的“无讼”主张，事实上说出了大多数人对社会生活的理想，即说出了“理”，儒者只是进而将帮助人们实现这种理想作为自己的社会价值去追求而已。