第二章　法的概述

在我国古汉语中法和律是分开使用的，据东汉许慎所著《说文解字》的考证，“法”的古体是“灋”。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” ⁴⁴其含义包括：1.法和刑通用，古代的“刑”字，有刑戮、罚罪之意，也有规范的意思。2.平之如水，有公平之意。也有人认为“平之如水”是将罪者放在水上顺水飘去，即法有驱逐之意。3.廌，所以触不直者去之，意指法有明断曲直之义。“律，均布也。”“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”均布是古代调整音律的工具。因此，“律”的含义接近于“规范”，有规范、划一的意思。据《尔雅·释诂》记载，在秦汉时期，“法”与“律”二字就已同义。中国古代最早称法为刑，如夏之“禹刑”、商之“汤刑”，后来改刑为法。商鞅变法后，又改法为律，此后我国历代封建王朝多将法典称为律。“法”和“律”合用成“法律”主要是近代以来的用法。清末以来，“法”和“法律”是并用着的。

在现代汉语中，法和法律基本同义，也常常混用。但现代法学意义上说，法和法律往往代表着不同的意义。“法”多用来指法的整体，包括国家制定或认可的各种规范性法律文件。“法律”则有广义和狭义两种，广义的“法律”与“法”同义，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等各种规范性文件。狭义的“法律”专指全国人民代表大会及其常务委员会制定或认可的规范性法律文件。

西语中，除英语中的law对应汉语的法律外，在欧洲大陆国家语言中，法和法律分别用不同的词来表达。如拉丁语中的jus和lex，法语中的droit和loit等。Jus、droit等词不仅有“法”的意思，还有权利、公平、正义等含义。总体而言，西方法律思想史上，“法”更多代表着自由、权利，是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，寄寓着人们对法律的理想；而“法律”则为一种国家所制定的成文规范。为了区别起见，西方学者也常使用主观法和客观法的称谓。

在哲学上，法的本质是相对于法的现象的一个范畴。法的本质是深藏于法现象背后的法这一事物的内在的、必然的联系。关于法的本质，资产阶级法学家提出过意志说、理性说、命令说、规则说等各种各样的论述。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中对资产阶级法律制度进行了无情的批判，马克思、恩格斯指出：“你们的观念本身是资产阶级的生活关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们的这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。” ⁴⁵在这里，马恩批判性地揭示出了资本主义的法本质：

1.法的阶级性，即资本主义法是作为统治阶级的资产阶级意志的体现。

2.法的国家意志性，即法是被“奉为法律的”统治阶级的意志。

3.法的物质制约性，即法所体现的统治阶级意志的内容是由其物质生活条件所决定的。

通过对资产阶级法的批判，革命导师实际上也指明了，资本主义国家的法律仅仅体现特定统治阶级的利益和意志，这样的法律只不过是压迫、掠夺、奴役其他阶级的工具，这样的法律严格来说已失去了法应有的基本品质。由此可见，当马克思主义者以追求人的自由、人的解放为自己的历史使命时，其所设想的法律图景应当是反映理性的，体现最广大人民意志和利益的行为规范体系，而不是反映私人利益或少数人利益的暴力工具。 ⁴⁶

法的基本特征是法的本质的外化，是法与道德规范、习俗礼仪规范、宗教规范、政党政策、社会组织内部规章制度等相区别的显著特点。法的基本特征大致可以概括为以下四点：

社会规范是在人类社会生活中调整人们之间交互行为的准则、规范。社会规范种类繁多，法律规范只是其中之一。法这种社会规范是通过规范人们的行为以达到调整社会关系的目的的。法通过设定普遍性的行为规范，确定人们行为的方向、模式（何者可为、当为和禁为）和主要界限，从而使得社会公众有一个基本的行为准则。

法只调整人的行为，但法并不会对人的所有行为都进行规范，也不会对所有社会关系都进行调整，它只调整它认为重要的并且适合由法来调整的具有社会性、可评价性等条件的行为和社会关系。作为社会规范，法也区别于社会组织、思想意识和技术规范等。法作为社会规范在形式上具有规范性、一般性、概括性的特点，它调整的是一般的人和事，可以反复普遍适用的，因此区别于国家机关针对特定的人和事所作出的决定、命令、判决书、裁定书等非规范性法律文件。

制定和认可是国家创制法的两种方式。制定是指有立法权的国家机关按照法定程序创制规范性法律文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法。认可是指有立法权的国家机关或司法机关赋予社会上已经存在的某种行为规范（如习惯、道德规范、风俗等）以法律效力的活动。通过这种方式产生的法，称为不成文法。法由国家制定或认可，由此，法就具有体现国家意志的权威性、统一性和法的效力的普遍性。

法主要由国家制定或认可而产生，但国家并非唯一造法主体，诸如公民大会直接制定法律、全民公决法案、国际社会造法、社会运行中的习惯、公认价值观、权威理论等形式的社会造法是客观存在的现象。 ⁴⁷社会造法虽不如国家法那么正式、权威，但公众的普遍认同、相对固化的行为方式、长期积淀的价值共识等原因，常常使社会造法更具实效性。

法对人们行为的规范主要是通过规定人们可以怎样行为、应当怎样行为以及禁止怎样行为的方式，也就是通过权利和义务内容的设定和运行来实现的。法通过权利义务的规定进行利益和不利益的分配，影响人们的行为动机，进而影响和指引人们行为，调节社会关系，因此法也具有利导性。

现代社会的法，在肯定权利义务的统一性、互补性的同时，更强调在价值层面上法以权利为本位。法的这一特征一定程度上可以区别于其他社会规范，如道德、宗教等规范更侧重通过义务的设定来规范和调整人们的行为。政党、社会团体章程、单位规章等虽然也规定成员的某些权利义务，但在性质、内容、范围和保障力量方面，与法律规定的权利义务还是有很大的不同的。

从保证实施的力量看，法区别于其他社会规范的一个重要特征就是法是由国家强制力作为实施的最终保证的。道德规范、宗教规范、社会组织规章等社会规范，虽然也都有某种强制性，但他们依赖的强制有的是精神的强制，有的是社会舆论的谴责，有的是单位、组织内部的处分、制裁，只有法的强制是国家强制。也就是不管人们主观愿望如何，人们都必须遵守法律，对于违法和犯罪行为，国家将按照法定程序对行为人进行相应的强制制裁。

必须注意的是，正确认识法的国家强制性特征，不能把法与国家强制、国家暴力等同。实际上，法的国家强制力常常是备而不用的。法以国家强制力为保证，只是在最终意义和整体意义上讲的，并不是说所有的法的实现都要依靠国家强制力，也不是法的每一次实现都要依靠国家强制力，更不是说法的实现主要依靠甚至只能依靠国家强制力。不能脱离法的正当性而片面强调法的国家强制性，否则法就容易蜕变为纯粹的国家暴力。法的实现更主要的是依赖于法本身的正当性，法得到人民的真心认同和拥护。

法的作用是法对人的行为和社会关系产生的影响。从法作用的对象和方式看，法的作用分为规范作用和社会作用。法的规范作用是法对人们的行为加以规范、指导、划一的作用，或者说是因法的规范性而具有的作用。法的社会作用是借助于法的规范作用而对社会所产生的影响。

法的规范作用包括指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。

1.法的指引作用是指法作为社会规范，具有提供人们行为模式并指引人们在法的范围内正当行为的作用。法的指引可以分为确定性指引和选择性指引；原则指引和具体指引等。

2.法的评价作用是指法作为社会规范，具有衡量、评价人们行为是否合法有效的评价标准的作用。法的评价作用的对象是人的行为，与道德规范等其他社会规范相比，法的评价标准是较为规范、客观、统一和稳定的。

3.法的预测作用是指人们可以根据法的规定，预先估计自己行为和他人行为的法律后果、自己行为后他人的可能反应等，从而对自己行为作出取舍安排的作用。法的预测作用是建立在法的可预测性之上的，这种可预测性又是以法的规范性、确定性为条件的，法所规定的行为模式和法律后果的逻辑联系越是确定、单一，法的预测作用就越容易实现。法的预测作用的强弱也是一国法的形式发达程度的重要标志。

4.法的教育作用是指通过法的规定和实施，教育、培养和提高人们的法律意识，引导人们合法行为的作用。法的教育作用包括法规范内容本身具有的教育人们弃恶扬善正当行为的静态的教育作用以及借助法的实施发挥的对合法行为的保护、奖励，对违法犯罪行为的法律制裁的正反两面的动态的教育作用。

5.法的强制作用是指法运用国家强制力制裁、强制违法犯罪行为以维护法律秩序的作用。法的实现虽然主要依靠人们的认同和自觉，但必要的强制还是不可或缺的。法的强制作用的对象是违法犯罪者的行为。法的强制作用也是法的其他作用得以实现的保障。

1.法的执行社会公共事务的作用。法的社会公共事务作用，是基于法的社会性或共同性，而对社会公共事务所具有的管理作用。它主要表现为：

（1）维护人类社会基本生活条件、维护社会整体利益，如维护基本社会秩序、保障人身安全、保护环境、保障交通等。

（2）维护生产和交换条件，如通过立法和法的实施维护生产管理、保障基本劳动条件等。

（3）对经济和社会整体发展予以规划和指引，促进经济、教育、科学、文化事业等的发展。

（4）对不测事件的受难者予以救济和提供各种形式的社会保险。 ⁴⁸

2.法的维护阶级统治的作用。在阶级对立的社会中，统治阶级会利用国家制定和实施法律建立有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，达到维护阶级统治的目的。法在维护阶级统治方面的作用表现在政治、经济和社会文化等各个领域。需要指出的是，从实然的角度，法的阶级统治的作用是客观存在的，但也并非所有的法律都与维护阶级统治作用直接相关。在法治成为共识和普遍追求的今天，法的阶级统治的作用更不应被放大。

法以其特有的优势通过规范作用和社会作用对国家治理和社会生活发生着重要的影响，是治国之重器。在大力发展社会主义市场经济，全面推进依法治国的今天，必须充分认识和高度重视法的作用。特别是对于我国这样一个过去长期受封建思想、人治传统影响的国家，我们必须坚决反对和摒弃轻法治，重人治的“法律无用论”思想。与此同时，也要防止在举国追求法治的进程中，过于理想化地夸大法在国家社会治理中的作用，不能科学认识法的作用的限度，陷入“法律万能论”的误区。应该认识到法的作用是极为重要的，但法也不是无所不能的，法的作用又是有限的。就法的作用的局限而言，主要表现在：

1.法只是调整社会关系的一种手段，但并不是唯一手段。除法律之外，还有经济、政治、行政等手段，以及道德、政策、宗教、纪律、习俗等规范可以综合运用。有的时候，对于某些社会关系的调整和规范，法也不是成本最低、效果最好的手段和方法。

2.法通常调整的是人的行为，它的调整范围不是无限的。有些社会关系、社会生活领域是法律不适宜介入的，例如涉及人的思想、信仰、个人情感等私人领域问题。

3.法自身的特点带来的局限性。例如法的权威决定了法要保持相对稳定，不能朝令夕改，这样法的内容就可能滞后于社会实践的要求；受制于人的认识能力限制，法的漏洞、模糊乃至错误在所难免等等。

4.法的实施要受到人与物质条件等因素的制约等。

价值一般是指客体对主体而言的有用性，是一个用来表达人们的某种需求或对事物的相关评价的概念。法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性质、属性和作用。具体而言，法的价值首先体现了它是由作为主体的人对作为客体的法的认识，因此，法不论其内容和目的，都必须符合人的需要，这是法的价值存立的基础。其次，法的价值表明了法对于人们而言所拥有的正面意义。再者，法的价值不仅包括对实然法的认识，还包括了对理想的法的追求。 ⁴⁹概言之，法的价值是法满足人们需要及对法律需要的评价，也是法内在的“善”及其评价标准问题。

法的价值包括哪些内容，这是个众说纷纭的问题。正义、自由、秩序、平等、效益、安全、利益、文明、人权等都被不同学者总结为是法的价值。我们认为，法的价值内容可以是多方面的，但却是有层次性的。最重要的法的价值应该是秩序、正义和自由。秩序是法的工具性价值，它要受正义的评价；个人自由是法的终极价值，是人的尊严的体现。

1.秩序。秩序反映了事物的一种有条不紊的常态，表明事物的某种程度的一致性、连续性和稳定性。与秩序相反的状态是无序。社会秩序指社会中存在某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。社会离不开秩序，有效的社会管理即意味着秩序的形成，而法是人用来防止无序的主要手段，甚至法本身即是秩序，所以秩序就成为法最基本的价值。

法维护社会秩序的手段主要有：将重要的社会秩序内化在法律中，使之成为法律秩序；用立法创设某种重要的社会秩序；建立物质强制力及其运行秩序。法维系的基本秩序包括人身和财产安全等社会生活秩序、经济秩序、公权力运行秩序等。

2.正义。正义是人类普遍公认的崇高价值。在中文里，就是公正、公平、公道。正义既是古往今来人们不懈追求的价值目标，又是一个变幻不定、歧义丛生的概念。我们认为，正义是合适、正当、合理地分配利益和责任的状态。正义根据不同标准可以分为个人正义和社会正义；分配正义和矫正正义；实质正义和形式正义；制度正义和个案正义等。

作为法的价值的正义，既有主观性的一面，又有客观性基础。人们对于正义的认知，既有差异性、历史流变性等相对的一面，又有绝对性的一面，甚至正是不变的正义标准彰显人类社会是一个观念共同体，这些不变的正义标准又是需要法律特别加以保障的。这些最低限度的正义标准起码包括：正义要求利益和责任的分配不是任意的，而是应当按照人们可以理解的标准进行的；正义要求实现按一定标准的平等，即相同情况的相同对待；正义要求裁判者保持最低限度的中立。 ⁵⁰

“法是公平与善良的艺术”，古老的法律格言早已表明法与正义的关系，法是或应当是实现正义的手段，正义是法着力维护和保障的价值。就正义对法的意义而言：

（1）正义是法的基本标准。法只有合乎正义准则时才是真正的法，法的制定必须以正义观念为指导。

（2）正义对法具有评价作用。正义是衡量法优劣的尺度。

（3）正义推动法的进化。正义推动法的精神的进化；正义促进法律地位的提高；正义推动法的内部结构的完善；正义也提高法的实效。就法对正义的意义看，虽然个别法律或某个时期的法律可能存在有悖正义、阻碍正义的实现的问题，但就整体而言，法对于正义的实现是有积极作用的。这表现在：①通过法的规范性使正义要求规范化、明确化，有助于促进和保障正义的实现。②通过法的实施，惩恶扬善，化解纷争，恢复正义、伸张正义。

3.自由。自由是所有表达人们内在需求的最光辉、最神圣的字眼，“不自由毋宁死”。就西文字意看，自由指从约束中解放出来，或者说是一种不受约束的状态。自由有哲学上的自由和法学上的自由；有积极自由和消极自由等不同用法。法学意义上的自由是个人在法的范围内，按照自己意志进行活动的权利，也是个人免于他人和国家专断意志的干预的状态。自由在本质上就是法律下的自由，只有法律才能真正使人免于他者的强制和干预。所谓哪里没有法律，哪里就没有自由。自由受法律的保障，自由和法律权利常常通用。自由的边界是不能从事法律所禁止的行为。

自由是人的本质，自由也是法的终极价值，在法的价值体系中处于特别重要的地位。就法与自由的关系而言：一方面，自由是法律进化的恒久动力。人们对于自由的不懈追求，不断推动法的精神进化，推动人的法律主体地位和尊严的提升，推动公民权利的扩张。只有奠基在自由的基础上，确认、体现和保障更多人的更多自由的法才具有正当性。另一方面，法律是自由实现的形式。法通过将主体自由权利化、确定自由的范围等方式确认和保障自由。

自由不是绝对的，法律在保障自由的同时，也会基于社会生活条件的制约、为了社会及他人的利益、为了行为人自身利益、为了各项自由的协调等原因而限制个人自由。但法律对自由的限制绝不能是任意的，而必须有合理的理由和条件，找到合理的限制界限。