法的渊源简称法源，从词源上讲是指法的源泉、来源、源头。在法学界，法的渊源是一个有着多种不同含义的法律名词。大致说来，人们在以下几个方面使用这一概念：

1.历史渊源，即法律的效力、形式与特定历史事件、历史行为的连续性或关系。如11世纪英国历史上的普通法是英国法的历史渊源、西方大陆法系的渊源是古代的罗马法等。

2.实质渊源（本质渊源），也即法律的本源或根源，例如通常人们所言的“理性”与“正义”等，往往作为法律的基本标志。

3.效力渊源，也即法律拘束力和保护力的来源，一般是由于国家权力、法律权威或民众认同而形成。

4.文件渊源，即记载法律规则、法律原则及权威性解释的文件。如英美法系的判例汇编、我国的各种法律法规汇编、权威的法学文献等。

5.形式渊源，即法律的具体表现形式，也称为法律的存在形态。简单地说，它是指国家或社会的法律规范以何种形式表现出来。按照我国法学界的通说，人们主要是从形式渊源的角度来使用法的渊源这一概念。必须注意，法的渊源作为法的适用过程中可以援引的规范，必须具有司法适用性。就此而言，对法的渊源的进一步的定位应当是：由国家或社会所形成的，能被司法适用并对司法审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的各种表现形式。

法的渊源的种类受各国政治体制、国家结构形式、法律传统、历史文化等诸多因素影响呈现出多样化的特点。从不同的角度我们可以对法的渊源进行不同的分类，其中最主要的分类是将法的渊源分为正式渊源与非正式渊源两类。

1.法的正式渊源。法的正式渊源是由国家权力的介入或认可所形成的法的表现形式，一般包括制定法、判例法、习惯法和国际条约等。

（1）制定法。又称成文法，一般是指由国家立法机关或经立法机关授权的国家机关制定通过的成文的规范性文件。根据制定机关的不同制定法可分为议会制定法和授权制定法；根据效力高低可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规等。在西方，制定法是大陆法系国家的最重要的法源。我国历来就有编纂法典的传统，目前最重要的法的渊源也是制定法。

（2）判例法。判例法就是因法院判决而形成的法律。具体而言，是指最高法院或上级法院对某一案件判决中的判决理由（或称司法决定）对以后本院和下级法院同类案件的裁判具有约束力，判决理由因而具有与法律相当的地位，可以成为解决类似案件的法律依据。必须注意的是，所谓判例法并不是指整个判决书，而是仅指判定某项事实或者确定某项法律原则的判决理由。判例作为法的渊源主要是因为把先例看作一个规范，并且对其后的裁判具有约束力。在判例法制度中最重要的原则是“遵循先例”，其意思是维护先例和不反对已经固定的观点。这一原则在英美法系中有着悠久的传统，而其原因则如学者所归纳的，“平等、可预见、经济和尊敬” ⁵¹。遵循先例既体现了同等事情同等对待的法律原则，又利于民众根据判例而预测自己行为的后果。同时，法官在面对类似案件时，只需沿用判例，可以节省司法成本；这一传统也有利于对前代法官的尊敬，从而延续司法传统。当然，这一原则也不是绝对的，太严格的遵循先例可能限制法律的发展，并在特殊个案中无法实现公正。判例法是英美法系国家的主要法源，然而随着两大法系的日益靠拢，判例在大陆法系国家也日益发挥重要作用。

（3）习惯法。习惯法是以习惯形式存在着的法律。能够成为法的渊源的习惯，除了由立法者通过法律文本加以采纳之外，一般必须通过司法途径将其作为判决的依据。习惯成为法的渊源，是因为它创设了明确、有强制性的权利义务关系，并且为人们所认同和遵守。习惯法作为最古老的法律渊源，在人类文明社会的早期曾是最主要的法源形式。近现代以来随着制定法、判例法的发展，习惯法地位日渐下降，其作用领域逐渐缩小。但这并不意味着习惯法的力量已经枯竭，在某些不宜由国家干预的领域，例如行业管理方面，行业规范仍然是重要的法律依据；同样，在制定法有缺漏的地方，习惯法可以成为有效的补充。当然也不是所有的习惯都能成为法律，一个习惯要能被作为法源引用，必须具备以下条件：

1）习惯必须得到公众持续不断的遵守和实施从而成为惯行。

2）习惯内容合理并为相应领域的人所周知。

3）习惯涉及人们的权利义务。

4）习惯调整的领域是制定法没有规定的，或虽有规定但制定法作出了允许例外的明示的。此外现代社会还强调，习惯的效力不得及于惩罚性内容，例如刑事处罚、行政处罚等。

（4）国际条约。国际条约是国家及其他国际法主体间所缔结的确定相互关系间的权利义务的协议。就一国而言，凡是国家缔结或加入的国际条约（声明保留的除外）应对本国有约束力，在经过法定程序为有关国家机关认可后，成为本国的法的渊源之一。随着全球化进程的加快，国际条约的法源地位日益突出。

2.法的非正式渊源。法的非正式渊源是没有国家权力的介入，而是由社会所认同的行为规范，它们可以作为法律实践的基本依据，如权威法学理论、公平正义等公认价值、公共政策、道德信念、社会倾向等。

一般情况下，有正式法源可以作为法律适用依据时，要优先适用正式法源。但是当正式法源存在空白、缺漏等模糊性时，或者在特殊情况下正式法源适用的结果极其不正义、不合理时，非正式法源可得适用，并起到拾遗补阙，甚至结合个案纠正正式法源的讹误的作用。

当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。习惯、公共政策、指导性案例等起到补充作用的法源形式也是存在的。当代中国的正式法源主要包括：

1.宪法。宪法是我国首要的法律渊源，在法源中居于最高地位。宪法是全体人民意志的体现，规定的是国家生活中最根本的政治、经济和社会制度。宪法的核心内容又可通过权利、权力两个方面体现出来，宪法规定了公民的基本权利，是公民权利的保障书；宪法又是以确立权力分工与权力限度为其主要内容的，因而是一切国家权力的渊薮。在法律渊源中，宪法具有最高法律效力，凡与宪法相冲突的法律法规均无法律效力。新中国成立以来，先后制定了四部宪法，即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。

2.法律。法律是我国仅次于宪法的法源，它是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。根据宪法规定，法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律由全国人民代表大会制定和修改，内容涉及调整国家和社会生活中最基本和最重要的关系。基本法以外的法律由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，调整除应由基本法调整以外的国家和社会生活某一方面的关系。此外，全国人民代表大会及其常务委员会所作出的具有规范性内容的决议、决定也是法律。

3.行政法规。行政法规是国务院为了履行行政管理职责，根据宪法和法律制定的规范性法律文件，效力仅次于宪法和法律。行政法规的名称一般采用条例、办法和规定三种。

4.地方性法规。地方性法规是省、自治区、直辖市以及设区的市的人大及其常委会在法定权限内根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的适用于本地方的规范性法律文件。地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，并要报全国人大常委会和国务院备案，其中设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后施行。

5.自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是根据宪法和民族区域自治法等法律的规定，民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的规范性法律文件。自治条例和单行条例可以对法律和行政法规作出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及有关专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。自治区制定的自治条例和单行条例要报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县制定的自治条例和单行条例要报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

6.经济特区法规。经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定的在经济特区范围内施行的规范性法律文件。经济特区法规属于授权立法，内容范围限于经济领域。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。

7.部门规章。部门规章是国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构按照宪法、法律和行政法规的规定，在本部门的权限范围内发布的具有规范性的规章、命令、指示等文件。它的效力低于宪法、法律和行政法规。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

8.地方政府规章。地方规章是省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的适用于本地方的规范性法律文件。它不得与宪法、法律、行政法规以及地方性法规相抵触。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

此外，军事法规、军事规章、特别行政区的规范性法律文件、我国缔结或加入的国际条约等也是当代中国法的正式渊源。

这是以法的表达形式、创制方式为标准对法所作的分类。成文法是有关国家机关制定和公布的，以成文形式出现的法律，也称制定法。不成文法是指具有法律效力的不以法条等成文形式存在的法律。不成文法主要是指习惯法。判例法虽然也有成文的形式，但它不具有法律条文的清晰、明确性，因而一般将它归于不成文法。

这是根据法的地位、效力和内容的不同对法所作的分类。根本法即指宪法，它具有最高的地位和法律效力，规定的是国家的基本制度、公民的基本权利义务以及国家权力等最重要的问题。普通法是指宪法以外的法律，它规定的是社会关系某个领域的问题，其产生依据和效力来源于根本法，内容不得与根本法相抵触，是根本法的子法。

这是依据法规定内容的不同所作的分类。实体法主要是以规定人们实体权利义务为主的法律，如刑法、民法等；程序法是以规定保证实体权利义务得以实现的有关程序为主的法律，如刑事诉讼法、民事诉讼法等。实体法和程序法并非完全不可交叉重合，实体法中也可能涉及一些程序性的规定，程序法中也可能涉及实体权利义务的内容。

这是以法的适用范围为标准对法的分类。一般法是针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是针对特定人、特定事、特定地区、特定时间内适用的法。但是，一般法与特别法的区分远非那么简单。

1.一般法与特别法是相对的概念，也就是说特别法总是相对一般法才能称为特别法，反之亦然。

2.一般法与特别法存在着多种情形：

（1）两部法律整体上存在一般法与特别法的关系。

（2）两部法律中的某些条款存在一般法与特别法关系。

（3）两部法律的某些条款互为一般法与特别法关系。

3.区分一般法与特别法主要标准不仅是适用范围，更重要的是其内容。就同一事件规定的范围较为宽泛，且为一般性质的规定者为一般法，规定的范围较为狭小，且为专有的特殊的规定者为特别法；就同一事件的某一部分内容，规定较为简略者为一般法，规定较为详尽者为特别法。 ⁵²在法的适用方面，同一位阶的特别法效力优于一般法。

这是根据法的生成主体和适用范围的不同进行的分类。国内法的生成主体一般是该国的立法机关、法院等组织，它适用于主权管辖内的一切组织、个人甚至在某些法律关系中包括国家本身，主要调整国内的社会关系。国际法主要是由参与国际关系的国家（地区）相互协商缔结的国际条约、国际惯例、权威公法理论等组成，它旨在调整国家与国家间的关系。伴随全球化和区域一体化进程，超国家法正在形成，如欧洲议会制定的法律、欧洲法院的判例，这是既不同于国内法又不同于国际法的一种新型法律形式。

公法和私法的划分开始于古罗马。在当时，公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，其主旨在于“罗马国家的稳定”；私法则调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，“涉及个人福利”。17、18世纪，随着资本主义商品经济的发展，公法、私法的分类为大陆法系国家承继。一般认为公法是有关国家机关的组织、权限以及控制国家权力行使的法律。私法是有关调整平等主体间的基于自由意志形成社会关系的法律。公法通常包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等；私法主要是指民商法律，如物权法、合同法、继承法、婚姻家庭法、海商法、票据法、公司法、保险法等。

第二次世界大战以来，西方国家加强了对经济、社会生活的干预，法学思潮上发生了由“个人权利本位”向“社会权利本位”的转变，法律制度上也随之而呈现出“公法私法化”和“私法公法化”的特点，这对公法、私法二元架构的法律体系带来了极大的冲击，由此形成了新的法的分类——社会法。

我国改革开放以来，随着市场经济和法学的发展，越来越多的人认识到在我们这样一个国家主义盛行、个人主义缺失、公法文化异常发达的国度里，重视发展私法对市场经济、民主法治建设具有重要意义。特别是人权保障机制，尤其需要通过私法的完备来建构。

“法的效力”一词在不同意义上被广泛使用着，有的指规范性法律文件的约束力，有的指非规范性法律文件的效力，有的指法律的效力范围，还有的指行为的合法有效性。我们认为，法的效力应包括形式效力与实质效力两个方面：从形式效力上而言，它源于国家权力的权威性，指通过国家权力所生成的规范性法律文件，对其所规制的对象具有约束力与保护力；从实质效力上而言，则是指法律为人们所自愿服从的程度。这就意味着，真正有效的法律是能为主体所认同并被内化的规则体系，为人们所自觉遵从。这是衡量法是否真正具有效力的标志。

法的效力与法律实效是两个既紧密联系又相互区别的概念。法律实效是指生效的法律在实际上被人们遵守或被有权机关执行和适用，属于实然范畴，用于分析法律的实施状况；法的效力则是法的生命的过程与存在的表现，属于应然范畴。两者的联系在于，法的效力总是要通过一定的实效表现出来的并受实效状况的影响的。

法的效力范围指法的约束力和保护力所及的范围，包括法的时间效力、空间效力、对人效力和对事效力四个维度。

1.法的时间效力。即法何时生效、何时终止效力以及对法律生效前的事件和行为有无溯及力的问题。

（1）法的生效时间规定的主要方式有：

1）自公布之日起生效。

2）规定具体生效时间，通常是在公布后经过一定时间开始生效。

3）以特定事件的发生为标准确定生效时间。

此外，在我国法的生效的情形中，还有过试行、暂行等生效方式。

（2）法的效力终止可以分为明示废止和默示废止两种类型。具体形式有：

1）新法生效，旧法效力终止。

2）新法中规定废除旧法。

3）通过专门决定、决议废止法律。

4）法律本身规定的有效期限届满，法律自动失效。

5）法律规定的特定任务的完成而自行失效。

法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效前发生的事件和行为是否适用的问题，如果适用就具有溯及力；如果不适用就没有溯及力。1787美国宪法第1条第9款规定的“溯及既往的法律不得通过”，成为最早确立法不溯及既往原则的立法。近代以来各国大都坚持法不得溯及既往原则。因为有理性的人们只能按照现有的法律规范自己的行为，它无法预见自己的行为是否符合尚未制定的法律。如果法律溯及既往就破坏了法律的可预见性、法律的安定和社会秩序的稳定。而且以今天生效的法律处罚过往的行为，这是对公民人权的侵犯和对理性的蔑视，是极不公正的。当然，法不溯及既往原则也不是绝对的，如果溯及既往可以更有利于保护公民权利也可以采取溯及既往的规定。例如，刑法中通行的“从旧兼从轻”。我国《立法法》规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不得溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。

2.法的空间效力。即法在多大的空间范围内有效。根据法律内容和制定机关的不同，空间效力可分为域内效力和域外效力两方面。域内效力，是指法在主权范围内所有领域有效力。域外效力是指法不仅在本国管辖空间内有效，而且在域外也有一定效力。这是伴随国际交往的频繁、特别是经济全球化带来的各国法律的联系日益紧密的结果。一国法律在对他国具有域外效力的同时，也要接受他国法的域外效力。

3.法的对人效力。即法对哪些人发生效力。这里的人包括自然人和团体人（法人和非法人组织）。确定法对人效力的原则主要有：

（1）属人主义原则，即凡是本国人，不论其在国内还是在国外，都一概适用本国法。

（2）属地主义原则，即一国法律对它主权管辖范围内的一切人都有效力，而不论他的国籍。

（3）保护主义原则，即指以保护本国利益为基础，不论行为人的国籍和所在地域，只要其行为损害了本国利益，都要适用该国法律。

（4）结合主义原则，即以属地主义为主，以属人主义、保护主义为补充的对人效力原则。当代各国法在对人效力上大都采用结合原则。我国也采用这一原则。

我国法律的对人效力包括两个方面：

（1）对中国公民（包括法人或者其他组织）的法律效力。中国公民在中国领域内一律适用中国法律；中国公民在国外，中国法律能否对其发生效力比较复杂。原则上根据属人主义仍能适用，但当中国法律与公民所在国法律冲突时，要区别不同情况来确定是否适用中国法。

（2）对外国人的法律效力。这又可分为两种情况：一是中国法律对在中国境内的外国人，除法律另有规定的以外，一般都适用中国法。二是中国法律对在中国境外的外国人，除法律另有规定以外，一般不适用中国法。

4.法的对事效力。即法对何种事项发生效力，是法的效力的事项维度。它强调法只对其所规定的特定事项发生效力，而对不属于该法所规定的事项则无效力。例如行政处罚法只对属于行政违法并应受到行政处罚的行为适用，而对构成刑事犯罪的行为则不适用。法的对事效力有助于提高法律的规范性、可预测性，防止法律的滥用。

1.法的效力竞争和冲突。由于多种因素的存在，不同的法其效力会有层级、先后的竞争关系。当不同的法律对同一人、同一事发生效力冲突时，法律效力层级和先后竞争关系就会对法律选择适用产生决定性影响。因此确定法律效力竞争的选择规则就显得十分重要。

对法的效力竞争关系产生影响的因素主要有：

（1）制定主体。法律制定主体的地位高低、权力的等级差异会影响法的效力层级。

（2）制定时间。就同一调整领域或同类调整关系而言，同一主体制定在后的法律的效力要优于制定在前的法律的效力。

（3）法律内容。同一主体制定的内容较为原则、多为一般规定的法律的效力要低于内容较为具体、针对性明确的法律。

（4）其他因素。如法律性质等。

2.法的效力竞争冲突的解决原则

（1）上位法优先于下位法。上位法、下位法是创制法的权力在来源、性质上的不同而表现出的等级差异导致的法的位阶的高低。对于处于不同位阶之间的法律，如果涉及法律竞合的情况下，必须优先适用上位法。而当上、下位阶法对相同事项调整并无冲突时，则应优先适用下位阶法而非上位阶法。

根据我国《宪法》《立法法》等的规定，我国法的位阶关系大致为：宪法具有最高的法律效力；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内的设区的市的人民政府制定的规章。

就下位法与上位法相抵触的认定标准，根据2004年5月18日最高人民法院《关于审理行政案件适用法律问题的座谈会纪要》的规定主要有：

1）下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围。

2）下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围。

3）下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限。

4）下位法以参照、准用等方式扩大或限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件。

5）下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件。

6）下位法扩大或限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围。

7）下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件。

8）法规、规章或者其他规范性文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件。

（2）特别法优先于一般法。我国《立法法》规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这是在一般法与特别法之间进行法律选择的原则。对于不同位阶的特别法与一般法（如省级人大制定的特别法与全国人大的一般法）之间发生的冲突，应当适用法律位阶制度进行法律选择。

（3）新法优先于旧法。我国《立法法》规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

在实践中，还可能存在特别法优先与新法优先原则竞合的情况，即新的一般法与旧的特别法之间发生冲突的问题，在这种情形下，应当是适用新的一般法还是旧的特别法呢？《立法法》第94条规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”

最高法院对立法法的规定作出过解读指出：①新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定。②新的一般规定明确废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。③不能确定新的一般规定是否允许旧的特别规定继续适用的，则提请有权部门裁决。

提请裁决必须满足：①规定不一致。②且不能确定如何适用。值得注意的是，这种以国家机关裁决的形式来确定何者优先适用的规定，我们认为将使人们无法事前对冲突的法律进行效力预测，也无法进行行为方式的选择，有悖法律的确定性要求。