第三章　宪法法律制度

在中国古籍文献中，宪法一词并不鲜见。《尚书·说命》有云：“监于先王成宪，其永无愆。”《管子·七法》亦言：“在一体之治，故能发号令，明宪法矣。”《康熙字典》又释“宪”为：“悬法以示人曰宪，从害省，从心从目，观于法象，使人晓然知不善之害，接于目，怵于心，凛乎不可犯也。”可见，宪法之传统含义无非是法律抑或规矩，并且侧重于罪罚之相；其含义与现今国人之所指存差异巨大。

现今国人所言之宪法，其含义更多植根于西方传统。在研究古希腊城邦制度的不朽著作《政治学》中，亚里士多德将宪法定义为城邦机构及其权限的法律，与普通法律相区别。可以说，亚里士多德设定了西方宪法概念的基本框架。古罗马时期，宪法很多时候意指皇帝的诏书或谕旨，例如《法学总论》序言中的宪法含义 ⁶⁷；中世纪时，宪法通常指教会及世俗统治者的特权及其与国家的关系。可以说，西方传统宪法的含义只包括有关公共（教会的或者世俗统治者的）权力的法律。而到了近代，随着民族国家的崛起以及人权观念的普及，宪法在法律体系中具有了更加突出的地位和作用，其内容不仅仅局限于政府权力，还包括了公民权利。

因此，可以这么说，宪法就是一国（或独立法域）法律体系中位阶最高、效力最高，总纲性地规定政府权限与公民权利的特殊法律。

近世以来，发端最早、影响最久和体系最复杂的宪法当属英国宪法。英国宪法的范围比较宽泛，最早的部分可以追溯至1215年的《大宪章》，也包括1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》和1701年的《王位继承法》，此外，20世纪有关议会、国民参政和人民代表等的诸多法案也属于其宪法部分。由于没有一部独立、完整和体系化的宪法，以至于有人批评英国没有宪法。作为对这种批评的回应，戴雪于1885年发表了《英宪精义》。在这部著作中，他界定了宪法概念，并提出了英国宪法的三个原则，即议会主权原则、法律之治原则和宪法法律与宪法惯例并举原则。

英国宪法所受到的批评是基于美国式或法国式标准的。1787年制订的美国《联邦宪法》是近代史上第一部成文宪法。据说，这部宪法是被非法制定的，因为当时所谓的制宪会议并没有获得制定宪法的授权。但是，在随后的两年内，制宪者们纷纷发表讨论性质的文章（其文集即为著名的《联邦党人文集》），力图劝说人民通过这部宪法。终于，在1789年春，这部宪法获得通过。这部宪法明显受到了孟德斯鸠权力分立理论 ⁶⁸的影响，设计了立法权、司法权和行政权各自独立而又相互制衡的联邦主义的国家权力模式，是为人类政法制度方面的一项伟大创造。在最初的文本中，这部宪法只是规定了联邦政府的权力体系，并没有公民权利的内容。不过，在通过两年之后，美国国会以补充的形式一次性通过由10条法案组成的宪法修正案，而这些法案均关涉公民权利，又被称为《权利法案》。美国宪法不仅塑造了其国内的法律与政治秩序，而且产生了广泛的域外影响：中华民国时期的诸部宪法明显移植了很多美国宪法的内容；二战之后，日本、德国和韩国等国的宪法均是在美国的主导之下制定的，其美国宪法的痕迹十分明显；欧盟宪法在权力结构的设计方面也受益于美国宪法，并将美国式的“三权分立”标准推及其成员国，例如，2009年英国最高法院从议会中的彻底分离和独立就是在欧盟的要求之下进行的。

法国宪法与美国宪法基本是同时出现的，不过也略有不同。于1789年问世的《人权与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）是法国宪法的开端。但是，严格意义上来讲，它并不是一部真正的法国宪法，这是因为，一方面，该宣言所设定的人权之“人”的范围并不是法国人，而是所有人，即它是基于世界主义立场的； ⁶⁹另一方面，它设定了一个宪法存在与否的标准，即“权利得不到保障和分权不存在的地方就没有宪法”，由此，它被认为是“宪法的宪法”或者“高级法”。在该宣言的指引之下，在大革命的不断动荡轮回之中，法国于1791年、1793年、1795年和1799年先后制定了多部宪法。毋庸置疑，这些宪法均受到了启蒙思想的指引，于其中平等与自由思想和人权保护与权力分立制度均成为了普遍基础。比较美法两国宪法，可以得出这样的结论：美国宪法是在政府权力生成的基础之上保护公民权利，法国宪法则是在公民权利标准已定的理想之下构造政府权力，这种反差来自于两国国情的差别；但是，它们均坚持一种共通的理念，即政府权力仅仅是一种实现和保护公民权利的方式，且其必须遵循分立并制衡的模式。

英美两国相比，似乎可以说，成文宪法更加简明并具有可移植性。但是，这一结论并不具有普遍性。我国的宪法是成文性质的，但是因为特殊的历史和现时原因，其体系也相当复杂。首先，很大程度上移植了美国宪法的民国宪法依然在台湾地区具有效力；其次，香港特别行政区和澳门特别行政区的基本法也属于当地的宪法；再次，作为最广大的区域，中华人民共和国法域内的宪法也经历了多次的更新。为了讨论的方便，本教材后文所说的“我国宪法”一般只指我国内地宪法。

通说认为，我国历来的宪法包括1954年、1975年、1978年和现行的1982年宪法。但也有一种说法认为，我国的首部宪法应为1949年9月29日颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》（简称《共同纲领》），其理据大致为，中华人民共和国是依据《共同纲领》而建立的，后者是尽管可以看作是临时宪法，但确是新中国的合法性根基，故而不应被排除在宪法之外。以通说为例，不难看出，我国1949年之后的包括现行宪法在内的四部宪法，均受到了苏联宪法及其法律思想的直接影响，其基本标识就在于：对公权力之滥用本性的克服与驯化，直接否定前述美国式或法国式的权力分立制衡理论，而采用了权力（的自我）监督理论，特别是将检察机构的权力直接界定为法律监督。

我国现行宪法是于1982年12月4日由全国人民代表大会第五次会议通过，并分别于1988年、1993年、1999年、2004年和2018年进行了修正。鉴于宪法的特殊重要地位，2001年国务院决定将每年的12月4日设定为“法制宣传日”，2014年11月1日第十二届全国人大常委会决议将该日确定为“宪法日”。我国现行宪法，由一个较长的序言和四个章节组成，共143条；其中，为了体现对公民权利的保护，特意将“公民的基本权利和义务”一章置放于“国家机构”一章的前面。

我国现行宪法序言最后写到：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本大法，具有最高的法律效力。”该表述具有两层的含义。一方面，作为法律之一种，宪法在我国的法律体系中具有最高的地位和效力。这是现代国家法律体系的普遍特征。也就是说，所有的法律都不得与宪法相冲突，如有冲突，则该法律之全部或者冲突之部分失去效力，而不论该法律是否先于宪法而产生；新法律的制定，必须依据宪法的规定而展开，其内容、形式和制定程序都必须符合宪法的要求，并且其效力最终只能来源于宪法。另一方面，宪法所规定的内容是我国的根本制度和根本任务。这是我国宪法的特色之一。根本制度包含了我国的国体、政体、经济与分配制度、民族与特别行政区制度和计划生育政策等，这些都是不允许任何人（包括组织）以任何方式（除非宪法得到修改）予以改变的；根本任务充分地体现于对公民基本权利的保护之中，例如人权保护原则、政治自由、信仰自由、人身财产权利以及社会成员之间互相帮助的权利等，这些都是不允许任何人——特别是有关的执法部门——以任何无法律依据的借口和方式予以侵犯的。可以说，宪法的最高效力，既体现于法律体系内部，也体现于社会生活之中。

宪法对国家法治具有保障功能。法治国的理想是当今世界各国的普遍追求。而要实现法治，最简便可行的方法就是将法治所要求的各项原则、制度和机制规定于宪法之中，从而成为全国公民的思想共识和行为底线，这对于后法治国家而言尤其如此。著名法学家哈耶克就认为，美国的宪法就是其法治的保障，也是其对世界法治的重要贡献。 ⁷⁰我国现行宪法第五条总纲性地规定了“建设社会主义法治国家”的目标，这表明：法治，既是宪法所欲实现的社会理想，也是理解和解释宪法所必须遵循的价值基础。相反，如果宪法不能对法治目标进行确认，那么法治的实现也就丧失了最根本的保障。

宪法对政府权力具有规范功能。正如阿克顿勋爵所言，权力趋向腐败，绝对的权力绝对地趋向腐败。这一规律，概莫能外。因此，世界各国都面临着规范政府权力的命题。规范政府权力，一般有两种方法，即权力的分立制衡模式（以美国为典型）和权力的监督模式（以前苏联为典型），我国采纳的是后一种方式。尽管各国所采方法有别，但却均由宪法对其予以确认和安排。宪法，必须规定政府产生、权力内容、人员甄选和责任负担等基本内容，以使政府权力能服务于自身的应然目的，更不能使其具有自身的特权。所谓权力清单，即是说，除了宪法、法律和行政法规所列举的权力条目以外，政府也不得自我创设任何其他权力。

宪法对公民权利具有保护功能。现代世界的开启，是以公民的觉醒和对其权利的捍卫为重要标识的，例如，法国《人权与公民权利宣言》对其国民国家及外部世界深远影响。为了充分巩固来之不易的公民权利成果，各国普遍将其纳入宪法之中；我国现行宪法将公民权利置于政府权力之前，即是为了体现对公民权利实施保护的优先性，也可以说，后者就是前者存在和运行的目标与根据。在此，需要指出的是，尽管几乎所有的宪法都是以列举的方式来宣示公民权利，即所谓权利清单，但是，这并不表明公民权利是因为宪法而产生的，也并不表明只有被列举的权利才会受到宪法和法律的保护，而仅仅表明，被列举出来的是那些最具根本性和最易受侵犯的权利。

宪法对整个社会具有凝聚功能。一个国家的众多公民之所以能够团结成为一个整体，并不一定是因为民族、信仰、观念或者利益，因为这些因素往往存在着差异甚至冲突，当然，这些因素也是团结的重要根基；而宪法能够有效地将这些因素进行统合，因而，如果宪法能够成为人们社会生活中的一部分，那么整个社会就可以被有效地凝聚。绝大多数国家不仅会重视宪法的法律实效，还会发扬宪法的形式价值。2015年7月1日，全国人大常务委员会通过了关于宪法宣誓制度的决定，规定中央权力机构的重要公职人员就职之前必须进行宪法宣誓。这一决定充分体现了宪法的凝聚功能，能够从形式上和心理上使宣誓者体认自己因为职权而担负的责任，对全体国民也具有教育和提示的作用。

宪法首先是以法律的形式存在的，也就是说，它必须得到人们的普遍遵守。这里的人们不仅仅是指作为个体的自然人，还包括作为组织的政府机构和各类其他社会团体。对于后者来讲，由于其往往具有类似拟制之人的法律地位和形象，因此，宪法会设定其行为的法定边界与定位。这对政府机构来讲，尤其如此。最具影响力的美国宪法总共只有七条，其中前三条分别设定了立法权、行政权和司法权；其设计理念在于，将（联邦）政府组织视作一种人为（类似于机器）的发明，而宪法就是它的操作规程和使用手册。对于前者来讲，由于现代国家普遍接受了“天赋人权”观念的影响，宪法只是对人们固有权利的承认与宣示，其所名定的权利只是那些最根本、最紧迫和最容易被侵犯因而也需要特别保护的权利。宪法对政府权力的拟制性规范构成了公共权力的来源。立法机构、司法机构和行政机构，以及它们的组成人员，必须依据宪法所设定的组织形式分享权力和负担责任。宪法对公民权利的名定构成了个人行为合法性的根基。相反地，违反宪法的行为也主要包括两方面，即政府对公共权力的滥用和公民基本权利的被侵犯；并且这两方面往往是相关联的，即前者往往是后者的原因。

法律的实施必须依靠外在的机制予以保障，即必须存在一个独立和公正的第三者对违法行为予以裁断。宪法作为一种法律，概莫能外。普通法律的实施必须依靠法院，宪法的实施也必须依靠法院。在判例法体系国家，由于传统上并不会区分个人和国家的根本分别，或者说到了现代基本都将个人主义奉为立国根基，因此，其所有类型的案件均由普通法院予以管辖，违宪案件通常交由最高法院审理，例如美国联邦最高法院。在大陆法系国家，由于普遍具有浓烈的专制传统，且法官相较于其他官员并不具有太多的超越性地位，因此，违宪性案件并不由普通法院进行审理，而是由专门的宪法性裁判机构予以管辖，例如德国的宪法法院和法国的宪法委员会。

宪法性案件裁判的特殊性还体现在，其目的不仅仅如普通案件那样在于解决案件的纠纷，而更在于对政府（包括立法和行政）行为及其结果进行定性。宪法性案件的裁决结果，通常直接地表现为对立法机构或行政机构之非宪法性法律或其他类法律规范的合（宪）法性与否的判断，和间接地表现为对公民基本权利的承认和保障。这就是我们通常所说的违宪性审查。

通览各国宪法，可以发现，其内容存在较大的差异。不过，我们可以将这些内容大致分为两类，一类是具有普遍性构成的内容，一类是具有特殊性构成的内容。前一类是各国宪法一般必然包含的内容，也是宪法之为宪法的必备要件；后一类是一国基于其特殊传统和理念所做的特殊宪法安排。

宪法的普遍性内容一般包括政府权力的构成和公民权利的申明。

绝大多数现代国家或多或少都受到社会契约理论的启迪，因而普遍地将政府权力的来源及其功能视为契约的践履。几乎所有的成文宪法都会名定政府的组织形式、权力分配和运行机制。从政府权力的运作机理来看，这部分内容大致有权力分立模式和权力监督模式两种形态。权力分立模式，就是通常所说的三权分立模式；该模式将政府权力分为立法、司法和行政三个分支，各有其范围，并相互制衡，其典型代表就是美国宪法，也包括受美国宪法影响的诸多宪法。权力监督模式，通常盛行于中央集权制的国家，它通常不对整体权力进行分割，而只是运用另一种权力来监督前一种权力，其特征性安排就是将检察机关的首要职责定义为法律监督，其典型代表就是（前）苏联宪法以及受其影响的我国现行宪法。政府权力的（宪）法定性意味着，没有合法来源的权力是违法的和需要被追责的。

现代国家宪法中公民权利内容的设定基本都建立在天赋人权观念的基础之上。基本所有的宪法都会包含着一个公民权利的清单，将基本的公民权利列举其中。这些权利十分广泛，涉及公民、政治、经济、社会和文化等诸多领域；尽管其数量和表述差异巨大，但是现代社会公民最重要的基本权利，并且其义务主体均指向国家本身。也就是说，公民基本权利的实践，更多是一个国家实现自身承诺和职责的过程。通过列举的方式表述公民权利，似乎表明它是一个封闭式的概念，亦即列举即全部；然而，事实上，它是一个开放式的概念，列举只是表明这些权利是具有根本性的和最急迫需要保护，至于未被列举的那些权利并不是不重要的，而是有可能通过进一步的立法或者法官的判断将其间接纳入清单的，甚至于，已被列举的也有可能被扩充。

这两部分内容之间并非是孤立无关的，恰恰相反，确是紧密联系的。一般而言，绝大部分国家都会承认，政府权力来自于人们对自身公民权利的让渡，并且，前者的存在并没有自身独立的目的和价值，它只是实现公民权利的最为重要的手段和最佳方式。因此，政府权力是手段，公民权利是目的。关于这两部分内容在宪法文本中的顺序安排方面，有的国家采纳了先政府权力后公民权利的方式，例如美国宪法，有的国家则刚好相反，例如我国现行宪法。这种顺序安排的不同，更多与一国立法者的语言及思维习惯相关，而并不能引申出对其目的与手段的关系的相反解释。

宪法的特殊内容立基于各国立宪时的特殊历史情景和国情状况。这主要体现于各国的宪法序言之中。比较各国宪法，可以发现其序言存在很大的差异。有些国家宪法的序言篇幅很短，且没有任何有价值的内容，完全可以视作没有序言，例如美国宪法就是如此。而很多国家的宪法序言却篇幅很长，其内容也十分丰富。一般来讲，这些宪法的序言的内容主要涉及建政历史、政治理想、立宪根据、人权条款和政府体制等。我国宪法从1954年的《共同纲领》到现行1982年的《中华人民共和国宪法》均包括序言。我国现行宪法的序言长达十三个段落，其内容包括历史叙述、国家根本任务和指导思想、实现根本任务的国际国内条件和宪法之根本法地位与效力的宣示等内容。构成中美宪法序言差异的原因主要在于，美国的历史相对比较简单，从宣布独立到获得实际独立的历史非常短暂，其1776年《独立宣言》中的内容已经构成了整个社会的历史性共识，1787年《联邦宪法》只是要建构和宣布独立之后的国家与政府形式的问题，而中国的历史则要复杂得多，近代以来的封建主义、外来侵略和国内战争使得人们的历史共识相当混乱，因此宪法有必要对其进行一个一贯的梳理和解释以便凝聚共识，并在此基础之上，申明因缺乏共识而无法形成的社会目标。

宪法序言的存在，必然会引申出来其法律效力的问题。有的学者主张宪法序言不具有任何的法律效力，有的学者则主张宪法序言具有和正文条款相同的效力。本教材采纳第三种折中的主张，即宪法序言不具有和正文条款相同的直接效力，而具有对正文条款进行统合和体系化解释时判断性间接效力。

另外，特殊的内容还表现于正文条款中。就政府权力方面而言，因为各国传统不同就会做不同安排。美国联邦政府的权力是在各个州联合的基础之上而形成的，是一种自下而上的权力，因此其宪法就必须划定州与联邦权力的边界；而我国作为大一统的中央集权制国家，权力的逻辑是自上而下的，但又囿于地域、民族、宗教和文化的巨大差异，不得不规定民族区域自治和特别行政区的权力分配。公民权利也会由于各国意识形态的差异，而表现出巨大的差异。由于法国启蒙时代“自由、平等、博爱”观念的普及和《人权宣言》的强大号召力，使得公民权利具有很强的自由与平等的特征；而我国由于坚持社会主义的发展道路，则采取了与之配套的制度安排，例如，公民权利的差异性和公有财产制的优先性。