三、非物质文化遗产的范围

1. 基本类型

《保护非物质文化遗产公约》第2条第2款概括了该类财产的表现形式，包括：“1. 口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言； 2. 表演艺术； 3. 社会实践、礼仪、节庆活动； 4. 有关自然界和宇宙的知识和实践； 5. 传统的手工艺技能。”而按照我国《非物质文化遗产名录》，其所概括的种类更加细化，包括：民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺、传统医药和民俗。当然，我国的这一划分只不过是对公约的进一步细化。通过非物质文化遗产的各个具体表现形式，我们才能廓清该类财产的范围。纵观联合国教科文组织和我国的前述规定，笔者认为，非物质文化遗产的类型实际上可以归纳为以下三种：

（1）民间文学艺术

这一概念是英国考古学家W.J.汤姆森于1846年提出的，它代替了较早时期“民间古风或古迹”的繁琐术语。^[1]最初的民间文学艺术概念，包括传统部族的全部文化产物和文化结晶，涵盖传统部族在长期的历史过程中所创造的全部精神成果，此即广义上的民间文学艺术概念。^[2]1982年2月，联合国教科文组织在巴黎召开了“关于保护民间文学艺术专家委员会会议”，会后该组织与世界知识产权组织联合提出了《保护民间文学艺术表达，防止不正当利用及其他损害性行为国内示范性法条》，其“Section 2”是对“民间文学艺术”这一概念的界定：“‘民间文学艺术表现形式’可以理解为是包含了传统艺术遗产的特殊因素，由国家中的一个群体或由一些个人发展和保持并反映了该群体传统艺术追求的产品。民间文学艺术较之于一般的著作权客体在法律特征上有着较大的差异，其特殊性几乎与一般著作权原则形成了抵触。”^[3]根据该定义，我们不难归纳出民间文学艺术的基本特征：其一，民间文学艺术是来源于某个群体的带有“文学或艺术”的创作、表达；其二，这些文学或艺术创作通过不断模仿、口传心授或其他方式代代相传；其三，民间文学艺术为整个群体所保持和发展，从而成为该群体文化和社会特征的表现形式。

借此，我们可以将“民间文学艺术”与“作品”区分开来（换言之，与“folklore”相对应的概念为“民间文学艺术”而非“民间文学艺术作品”），凡可被界定为“作品”的表达均属于现代知识的范畴，受著作权法的保护（我国《著作权法》所规制的显然应为“民间文学艺术作品”），而属于传统知识范畴的“民间文学艺术”则是指尚不能被视为“作品”的素材、片断，这才是我们需要讨论的对象。

（2）传统知识

作为非物质文化遗产之其中一种类型的传统知识，主要表现为传统医药、传统手工技艺等一切有关自然界和宇宙的知识和实践。不过迄今为止，传统知识仍然是一个尚未获统一解释的概念，世界知识产权组织为此付出了长久的努力，当下，国际社会至少在传统知识所能涵盖的社会现象上已经达成基本一致。传统知识与知识产权的客体本质上是相通的，因为它们都是一种认知世界、改造世界的社会实践，但二者在创造行为的时间性和特定性方面都有所不同。通常认为，传统知识是指传统社区和原住民“通过代代相传并由其生态、环境、生活方式、社会和文化等支持的持续发展、获得、使用、实践、传承和维持的知识的创新及其总和”。^[4]传统知识是发展中国家成千上万的人们日常生活的核心部分，传统社区的人们使用这些更像是经验、总结的知识已经绵延多个世纪，而这种知识体系依托于传统社区的习惯法、风俗和生活框架得以不断传承下来。在诸如食品安全、农业、手工业以及医疗等重要领域，传统知识一直起着并继续起着重要的作用，例如：在那些由于经济和文化原因，“现代”健康医疗服务和药品受到限制的发展中国家，传统医药满足了绝大多数人们的健康需求，这是因为，对贫穷和边远地区的人们来说，传统医学方法往往是他们唯一负担得起的治疗方法。

作为创造性的智力成果，传统知识是非物质文化遗产中对人类社会生活影响最为深远的部分，其一般被视为与特定人群及其居住地相关，是以一种非系统的方式获得发展，并不断根据变化的环境进行改变。排除于传统知识的范畴之外的，即是那些并非来自产业、科学或者技术领域的智力活动的产物。传统知识对于人类社会的生存和发展所能发挥的作用，很多时候并不弱于现代知识产权体系之下的创造性成果，对传统社区而言，其重要性甚至比现代科技更甚，但是，正是由于传统知识具有巨大的商业价值、但同时其法律保护制度又存在缺位的状况，发达国家凭借其技术和资金上的优势大量攫取传统资源，从而造成传统知识的保护与可持续利用面临着相当严峻的形势。所以，我们探讨有关传统知识的保护问题（更高层面即是非物质文化遗产的保护），正是为了针锋相对地解决这些困境：“基于公平的原因，如果传统知识的利用导致商业受益，则该传统知识的所有者应当得到合理的回报；基于环境保护的原因，对传统知识提供保护将有助于保护环境、生物多样性和可持续的农业实践；防止未经同意而盗用传统知识或者‘生物盗版’行为；促进传统知识的应用，提升其对整个人类社会可持续发展的重要性。”^[5]

（3）表现为民俗、礼仪等形式的民间文化

实际上，民俗、礼仪等文化表现形式与前述民间文学艺术共同构成了民间文化。似乎民间文化、民俗、礼仪都是我们十分熟识的概念，但若要对其下一个含义明确的抽象式的定义却是十分困难的，我们看到的更多地是对民间文化的类型列举和描述。在此类非物质文化遗产之中，“民俗”是最广为接受的概念，以至于已经有了“民俗学”这个专门的术语和学科门类，所以，我们不妨从梳理“民俗”的概念入手来感受民间文化的内涵。

“民俗”这一概念最早起源于17至18世纪英国的“古俗”（Antiquities）研究，发展至今，其内涵已经扩展到全部的社会生活和文化领域。在民俗学研究的早期，“民俗”与“民间文学”这两个概念在含义上常常发生混同，例如W.J.汤姆森所界定的“民俗”，是指“古老年代的风俗、习惯、仪典、迷信、歌谣、寓言，……是一门学问，也是一种古代文化遗留物”^[6]，可见其即为该学者所界定的民间文学艺术（如上所述）中的一类。民俗研究的人类学派则以“遗留物”说来界定“民俗”，认为民俗是古代文化的遗留物，具体是指“那些极少受到教育的改造、极少取得文明上的进步的民间群体、大众和若干阶级的传说、风俗和信仰”^[7]。英国民俗学家夏洛特·班尼对“民俗”的界定也基本与之一致。民俗学发展到20世纪晚期，越来越多的学者开始反思民俗人类学派的观点，认为其传统定义——把民俗认定为静止的、僵滞的古老文化遗留物——具有很大的局限性。我国著名的民俗学家钟敬文就是其中的代表性人物。钟敬文教授认为，“民俗学”是现在的学问、而不是历史的学问，以现在的人类社会的活动事项为研究对象。在他看来，“民俗文化简要地说就是世间广泛流传的各种风俗习尚的总称，包括民间的物质文化、社会组织、意识形态和口头语言等各种社会习惯、风尚事物”^[8]。笔者也更加认同当下这种认为民俗乃“活”的文化的观点，正如前文所述，当下对非物质文化遗产的认识亦是如此，“遗产”非“死产”，它的传承是以发展变化的形态进行的，这才是其应受保护的原因所在。

总体说来，为了研究的便利，民俗等民间文化还是应与民间文学艺术区分开来，也就是说前者采相对狭义的定义，毕竟民间文学艺术已有了相对成熟的定义，二者区分的关键是“创作行为”，民俗更突出的是信仰、风俗和习惯。民俗所包含的种类十分繁杂，比如生产贸易民俗（如钱庄行业、典当行）、社会家庭民俗（如社会礼仪）、衣食住行民俗（如服饰）、信仰民俗（如图腾）、岁时节令（如村落庆典）、民间游乐民俗（如民间游戏），等等。其实，只要对此繁杂的内容稍加梳理，我们就可以将之归纳为三类，即笔者非常赞同的法国学者山狄夫（Pierre Santyves）在其《民俗学概论》一书中提出的“三分法”，具体包括：（1）物质生活，又包括经济之物质（如食料、衣饰、居屋、运输方法）、生存之方法（如乡村生活、城市生活等）和盈利与财富（如劳力之生产、器具、不动产）；（2）精神生活，具体包括方言、民间学识与运用、民间智慧、艺术、神秘（如民间法术、民间宗教）；（3）社会生活，包括家族、社团、特别组合（如经济组合、政治组合、运动组合、宗教组合等）以及秘密组织（政府不知道的团队）等。^[9]借此，我们能够通过抽象与具体相结合的方式来加深对民俗等民间文化的认知。

2. 非物质文化遗产是一个开放的体系？

通过以上对非物质文化遗产各个已获得公认的类型的介绍，我们对其内容和范围有了较强的感性认识，但随之而来的也会产生一个疑问——非物质文化遗产是否为封闭的体系？或者说其种类是否是不变的？表面上看起来，《保护非物质文化遗产公约》的回答是肯定的（其第2.2条的规定很明显是完全列举式的），而我国《非物质文化遗产法》的回答则是否定的（其第2条第1款对“非物质文化遗产”这一概念进行了概括式和列举式并举的规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。”此外，我国的一些地方性立法，如《江苏省非物质文化遗产保护条例》（第3条第1款），基本上都沿承的是国家立法的规定。

对此笔者认为，“非物质文化遗产是否为封闭的体系”实际上是个容易产生误解的表述，如前所述，非物质文化遗产并不是一个“静止不变的”文化表现形式，而是一个不断发展变化的“活”的传统文化，从这个意义上来讲，其当然不会是个封闭的体系。前述表达显然不应该讨论的是这样一个有明确答案的问题。问题其实出在对“封闭”这一概念的使用上——封闭不是指向客体的数量和类型，而是指向法律制度是不是一个完整的体系，也就是说，我们需要思考的其实是非物质文化遗产之上是否形成了封闭的体系——是否产生了完整的法律关系？类似的问题美国著名学者Mark Rose在论述著作权法律制度的发展历史时就曾经谈论过：“著作权是文学、艺术和科学作品的作者对其所创作的作品依法所享有的权利，很显然，‘作者’是‘著作权’概念的核心，作者身份的确立，才使得‘作者’与‘作品’共同构成了一个与所有权有关的、封闭的体系。”^[10]依此推之，非物质文化遗产的发展变化与其是否能够形成封闭的法律体系无关，后者取决于主体与客体之间法律关系的建构。而在当下，这个封闭的体系尚未形成，而世界各国所要讨论的正是这个体系如何构建的问题。

当然，在厘清了“封闭”的内涵之后，回过头来再看非物质文化遗产的类型问题也是很有意义的——上文将该类财产概括为三类是否为穷尽式分类？未来会不会有新的非物质文化遗产类型？这一问题与相关法律制度的构建密切相关，如果不能对非物质文化遗产的种类有一个清晰的认识，我们构建起来的法律保护制度难免会出现适用上的困难。文化是人们在生产生活中互相交流所形成的复杂的社会现象，虽然具有多样化的表现形式，但从根本上来说，文化也就是对人们的行为、生活和思维这几个方面的反映；换言之，文化就是从人们的生活、行为和思维中沉淀下来的、反复发生的（即稳定性）社会现象。而上文将非物质文化遗产的类型归纳为“民间文学艺术、传统知识、民俗等民间文化”，它们恰好分别对应着“行为模式、生活方式、思维方式”，也即是说，这三种表现形式完整地反映了承载非物质文化遗产的社会现象，尽管仍在不断地发展变化，那也不过是外在呈现形式的变化，而没有突破“行为·生活·思维”这个本质结构。

[1] 参见贾月：《知识产权的制度选择与利益分享——评〈超越知识产权〉》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第1卷），商务印书馆2002年版，第365页。

[2] 非洲知识产权组织1977年《班吉协议》即在这种意义上使用民间文学艺术这一概念。参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第5页。

[3] See Sec. 2 of “The Model Provisions for National Laws on the Protection of the Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions”, from http://unesdoc.unesco.org/images/0006/000637/063799eb.pdf, 最后访问日期2013年9月25日。

[4] 〔印度〕甘古力：《知识产权：释放知识经济的能量》，宋建华、姜丹明、张永华译，知识产权出版社2004年版，第97页。

[5] Carlos M. Correa: “Traditional Knowledge and Intellectual Property”, QUNO, Geneva, from http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/tkcol3.pdf, 最后访问日期2013年9月25日。

[6] 黄永林、韩成艳：《民俗学的当代性建构》，载《华中师范大学学报（人文社科版）》2011年第2期，第106页。

[7] Ed. by Richard M. Dorson, Peasant Customs and Savage Myths: Selections from the British Folklorists, The University of Chicage Press, 1968, p.257.

[8] 钟敬文：《民俗文化学发凡》，载《北京师范大学学报（社科版）》1992年第5期，第3页。

[9] 参见ペー·サンティーヴ（Pierre Santyves）：《民俗學概説》（日文版），山口貞夫译，東京創元社1944年版，第86—91页。

[10] Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright, Harvard University Press, 1993, p.1.