四、非物质文化遗产与知识产权客体——知识产品的比较

本书一开始就区分了物质文化遗产与非物质文化遗产，此外，在论及非物质文化遗产的分类时也分别讨论了民间文学艺术、传统知识、民俗等概念。通过对非物质文化遗产的概念辨析，笔者认为，有必要对非物质文化遗产与知识产权的客体——知识产品——进行比较分析，因为二者都是知识和文化的表现形式，厘清它们之间的关系，对于非物质文化遗产法律保护的研究非常有意义，尤其是在法律保护制度的构建方面，有助于正确回答是否能够以及如何借鉴知识产权机制来保护非物质文化遗产。

1. 概述

任何一种现代科学技术、文化成果都不是“无源之水”，它们都是以前人的智力成果为基础的，即现代知识是人们在世代传承的知识中发展、创造而来的，因此，非物质文化遗产很多时候都是现代知识产品的“奠基石”。即使在发达国家已难以寻觅到这种印记，但在非物质文化遗产丰富的发展中国家，非物质文化遗产在其生产和生活中发挥着不可替代的作用。但是，现有的知识产权保护机制因其立法宗旨、制度功能以及与市场竞争、贸易环境的关联性等方面的原因，无法全面适应非物质文化遗产的基本特征，因而不能完全承担保护该类财产的“职能”。具言之，知识产权是与科学技术的发展与进步密切相关的制度工具，“保护创新”是现代意义的知识产权制度的本质特征，学者们将知识产权法的立法理由归纳为：“赋予技术创新者一种独占性权利、以保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意使用权利人的智力成果，从而不再会有人花费大量的人力、物力去从事技术创新活动；并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步、促进社会财富的增长。”^[1]很显然，知识产权机制的根本出发点对于非物质文化遗产来说是不适用的，换言之，我们不可能在现有之知识产权制度体系中找到非物质文化遗产的位置（当然，利用某些具体的知识产权制度来保护非物质文化遗产是可行的，这与前述之结论并不矛盾，后文在讨论“具体制度的构建”时再来专门讨论这个问题）。另外，从知识产权机制的功能可以得知，其对于现代文明较为发达的国家来说是非常有利的，而非物质文化遗产丰富的国家多为发展中国家和不发达国家，则更多的是被要求尊重和保护他人的知识产权，这些国家在知识产权国际保护的发展过程中背负着日渐沉重的负担，所以，如果不重视非物质文化遗产的保护问题，发达国家与发展中国家的利益关系将进一步失衡。

如前所述，非物质文化遗产是人类社会在行为模式、生活方式和思维方式等方面逐渐积累和发展起来的社会实践，在其所包含的三种类型中，民俗等民间文化因为是与生活方式相关的文化遗产，与知识产权客体——知识产品之间没有直接的关联性，而民间文学艺术和传统知识则与知识产品关系甚密，它们的内核均为“知识”，而且在利用方面也并无本质区别，所以，这里我们所说的概念比较，主要是指民间文学艺术、传统知识与知识产品之间的关系。按照前文描述的含义，民间文学艺术和传统知识是指来自产业、科学、技术或文学艺术领域的智力活动成果，很显然，除了“基于传统”这一核心要素之外，前二者与知识产品有着非常相似的表达。由是可知，这种内在一致性就给了用现代产权机制来保护这些非物质文化遗产以足够的理由。

2. 民间文学艺术、传统知识与知识产品都主要表现为智力创造成果

在WIPO-IGC第七次大会讨论的“WIPO/GRTKF/IC/7/5号文件”（其主题为“传统知识保护：政策目标及核心原则回顾”）中，传统知识的固有价值得到明确承认，包括社会、精神、经济、智力、科学、生态、技术、商业和教育等多方面的价值，并指出传统知识体系是当今造福全人类的不断进行中的革新和卓越智力与创新活动的框架。^[2]显然，传统知识已被公认为有价值的知识来源。笔者认为，民间文学艺术也具有同样的价值地位，只是其更集中于艺术领域。非物质文化遗产的价值地位之所以受到如此重视，固然是因为其关系着传统社区和原住民的生存和发展，但其作为人类社会的智力创造成果才是更为本质的原因，而这一点，恰恰与知识产品是一致的。

关于对知识产权客体的认识，学界颇有代表性的观点是“知识产品”理论^[3]，认为知识产权的客体可概括为知识产品，系指人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式。^[4]知识产品的概念，是对知识形态产品的本质含义的抽象，强调了这类客体的所属领域——是人类知识的非物质性的创造物。知识产品的内涵突出了它在商品生产条件下的商品属性和财产性质，体现了其价值源泉。知识产品虽然具有多种表现形态，但从知识产权制度之鼓励创新的立法目的来看，其主要是指人类社会的智力创造成果（这也是“知识产权客体为智力创造成果”这一观点长期占主导地位的原因），即它是根据科学原理和生产实践经验而发展、形成的工艺技能与操作方法，以及与之相适应的生产工具和其他物质设施。凭借这一阐释，我们就不难找到连接“知识产品”与“非物质文化遗产”的“桥梁”了，即二者在很大程度上都表现为“智力创造成果”的形态——知识产权制度是促进创新的机制，而非物质文化遗产往往是技术创新或文学艺术创作的源泉，二者能够相互衔接是基于它们所共同具有的智力因素。

非物质文化遗产引起各方的重视，主要是该类财产在食品安全、农业和医疗等领域的巨大价值逐渐被人们所重视，尤其是其越来越多地为西方发达国家所利用。人们不再怀疑，非物质文化遗产能够被结合到现代科学技术之中，从而有助于找到解决当今社会问题的最佳方案——民间文学艺术是各种文化表达，如音乐和手工艺品的源泉；传统社区和原住民依赖传统知识对种子进行利用和改良，这是许多农业体系的核心部分；透过结合现代科技知识，传统医药和医疗方法被用于研发更为有效的医药和技术，等等。非物质文化遗产正被逐渐视为一种有价值的知识来源，不同类型的非物质文化遗产也已被研究者和商业开发者以知识产权形式所享用，究其原因，还是源于非物质文化遗产与智力创造成果之间的直接关联性，并由此决定了非物质文化遗产往往被用作研发知识产品的基础和原材料。而且，非物质文化遗产与知识产品均主要表现为智力创造成果，还能说明为何我们可以借鉴知识产权体系中的一些具体制度（或者说方法）来保护非物质文化遗产。

3. 民间文学艺术、传统知识与知识产品都具有公共性

英国著名经济学家阿瑟·刘易斯指出，促使经济增长的近因是“努力节约、知识积累和资本积累”^[5]，这是因为，社会的发展依赖于每一代人对其先辈遗留下来的知识的利用。从一般意义上来讲，“知识是关于一切科学、技术、文化、艺术、信息、管理、政治、美感、善德等等具体知识的一般抽象形式，这些知识是人们从事发明、革新和创造的脑力劳动成果”^[6]。深入解析“知识”这一概念，其应包含三个层面的内容：其一，它们是由各种具体知识领域的专家所创造出来的、不断更新的知识；其二，它们是指仍然没有被全体社会公众所掌握、目前仍然只有创始人或者一小部分人掌握的没有被替代的知识；其三，这些知识是人类智力劳动者的先进成果。^[7]“知识”作为非物质文化遗产与知识产品的共同内涵，决定了二者在由知识生产者创造出来之后，需要通过某种途径进入社会或者市场以实现其价值。正因为如此，知识生产者具有内在的希望对其产品予以私权保护的需求，这是因为，只有对知识生产过程中的私的利益设置制度保障，才能促进生产者的积极性，从而推动知识生产的不断发展。^[8]然而，知识又具有外部性，使得问题并不那么简单。

知识的外部性是指私人所生产的知识成果，容易扩散或溢出而进入社会公共领域、成为社会所公有的知识的性质。知识具有的外部性，能够给产权所有者之外的社会公众带来巨大的潜在利益，因而其不能被完全消除，它是人类社会共同进步所必需的，也是其自然属性的表现。具体到非物质文化遗产和知识产品而言，即体现为它们所具有的公共性。作为公共性的内在要求，智力创造成果是与社会公共利益密切联系的，它对整个人类社会的发展所具有的生机，在于其不应被局限于产权之垄断作用、并被作为把竞争对手赶出“竞技场”、将社会公众阻于“篱笆”之外的手段。^[9]所以，对于知识生产领域里的行为规则的制定来说，如何在生产者和社会公众之间进行利益与代价的公正分配，是一个颇为棘手、但又不得不面对的前提。笔者认为，作为制度设计的价值目标，无论是非物质文化遗产抑或知识产品的法律保护，其制度表现形式必然为私的利益与社会公共利益之间的平衡机制，但由于二者在公共属性上还存在差别，因而决定了它们各自的利益平衡机制所选取的“支点”是不一样的，同时，在具体制度的构建上也自然会有不同的设计。

实际上，除了“知识是人类社会的共同结晶、并以促进人类社会的共同进步为终极目标”这一因素之外，知识的公共性还源于其是无形的创造性信息。财产之有形和无形的区别，在于控制其传递的成本不同，“无形”即意味着财产的生产者不容易控制它的传播范围，且信息在公开后的传播费用很低。毫无疑问，控制公开了的信息的传播比控制有形的财产的流通要困难得多，因此，以信息为基本元素的知识——无论是非物质文化遗产还是知识产品——具有公共性的内在属性。就非物质文化遗产而言，它是传统社区和原住民通过代代相传、共同开发和培育的知识集合与知识片断，通常是由特定群体共同掌握、共同拥有和共同利用，其大多与社会生活相关，传统社区通常也没有保密制度或措施，所以，非物质文化遗产的公共性显而易见。

4. 民间文学艺术、传统知识不符合知识产品获得保护的根本原则

知识产权制度主要是对创新的激励机制，那么作为这一旨在鼓励新表现形式和创造的前瞻性制度的保护对象，各类知识产品应当符合一项根本原则——知识产品应为创新活动的成果，并具有以下特点：有明确的完成创造的时间、一个或多个权利人的身份、有关客体的限定参数及明确的保护期限，等等。基于此，我们甚至可以说，知识产权制度从某种意义上来说是否定传统、推崇创新的。但是，我们从前文对非物质文化遗产所下之定义可以得知，其无法遵循前述之根本原则，保护非物质文化遗产的目的并非在于鼓励创新，而是为了保护文化及生物多样性，及其对人类社会可持续发展的重要作用。

概括起来，非物质文化遗产与知识产品的区别具体体现在：

第一，非物质文化遗产是在长期的历史过程中自然延续下来的，与特定区域、特定人群的生产与生活方式的自然演进同步发展的知识，我们通常很难（甚至是不可能）确定完成创造的时间。非物质文化遗产是一种纯粹经验的知识体系，它是通过人们亲身观察和实践的方式而逐步积累起来的，从而有别于知识产权客体这种“实验科学”的产物。在知识产品的创造活动中，人们致力于通过方法的创新以获得新的成果，虽然也依赖于经验观察，但人们更多地是利用有关原材料进行试验，并通过演绎推理等方法而完成一个个知识单元的创造。

第二，非物质文化遗产及其发展并非依赖于单个或某几个原住民的智慧与灵感，而是由特定的部落、甚至是相互关联的几个部落在长期的生产与生活实践中共同完成的，即其是在群体经验的基础上形成的，所以，虽然某些非物质文化遗产能够通过有形的产品或者约定俗成的固定表达得以体现，但却没有任何一个单独的成员能够对其主张“创造者的权利”。^[10]换言之，非物质文化遗产之上不可能存在一个或多个特定权利人之身份。与之相异，知识产品则是由特定主体所创造的，无论主体数量为何，我们能够清晰地识别其创造行为。凭借这一点，我们也能够区分传统知识本身与利用传统知识而开发出来的知识产品。

第三，非物质文化遗产处于不断完善的状态，其边界通常是不确定的，所以，非物质文化遗产一般也不是基于某种技术上的分类而独立存在的知识点或知识集合，故非物质文化遗产之上不存在限定参数。作为知识产权的客体，知识产品是一种可量化的、可用精确符号表达的知识体系，所以，在西方的科学理论里，只有运用可量化的方法取得的知识才算是知识^[11]；而与之相较，同样作为对环境现象进行解释的工具，非物质文化遗产一般起源于累积的、群体的以及精神性的体验和经验，它主要是以定性为目标，表现为一种难以量化或不可量化的、只能用模糊符号表达而难以用精确符号陈述的知识集合。

第四，从非物质文化遗产的产生、发展以及存在价值、保护目标来看，其不应当具有明确的保护期限。非物质文化遗产的产生和发展，决定了其存在价值在于维护文化和生物多样性、保护传统实践从而促进人类社会的可持续发展，因此，非物质文化遗产的利用和保护都要围绕这一目标而展开，那么，我们就不能将非物质文化遗产的保护限定在特定的期限内，否则就是与非物质文化遗产的延续性和传承性相矛盾的，前述目标也会落空。而知识产权制度是通过赋予创新者以垄断地位以达到激励创新的目的，为平衡私权利益与社会公共利益之间的关系、促进人类社会的共同进步，知识产权人的垄断地位就必须是有期限的。知识产权在时间上的有限性，是世界各国为了促进科学文化的发展、鼓励智力成果的公开所普遍采用的原则。

综上所述，基于非物质文化遗产与知识产品的种种区别，在非物质文化遗产领域建立新型的知识产权制度，即使对这些知识的所有者/所属国、传承者来讲也不一定为良策。

[1] John Holyoak & Paul Torremans, Intellectual Property Law, Butterworths, 1995, pp.13—14.

[2] 详细内容请参见该文件全文，来源于http://www.sipo.gov.cn/sipo/tz/ctzsbhzc.doc，最后访问日期2006年5月7日。

[3] 关于“知识产品”学说，读者可参看吴汉东教授的相关著述。

[4] 参见吴汉东主编：《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社2009年版，第36页。

[5] 〔英〕阿瑟·刘易斯：《经济增长理论》，周师铭、沈丙杰、沈伯根译，商务印书馆1986年版，第176页。

[6] 夏先良：《知识论——知识产权、知识贸易与经济发展》，对外经济贸易大学出版社2000年版，第2—3页。

[7] See Fritz Machlup, Knowledge: Its Creation, Distribution, and Economic Significance, Vol.I: Knowledge and Knowledge Production, Princeton University Press, 1980, pp.158—159.

[8] 知识产权制度正是在如此之背景下孕育而生的，它是近代科技和商品经济发展的产物。从社会背景和条件来说，知识产权的产生取决于三方面的因素，即社会生产的科学技术化、知识产品的商品化、知识财产的法律制度化。

[9] 参见〔美〕斯皮内洛：《世纪道德——信息技术的伦理方面》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第50页。

[10] 参见唐广良：《遗传资源、传统知识及民间文学艺术国际保护概述》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第八卷），中国方正出版社2002年版，第55页。

[11] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第116页。