四、非物质文化遗产保护应走向何方？
非物质文化遗产是传统社区生存发展的基础，也是人类文化遗产的核心要素，传统社区、原住民利用其独特而丰富的非物质文化遗产对文化多样性的保存和人类社会生活的丰富作出了巨大的贡献。一如本书反复提及的，保护非物质文化遗产就是为了保护文化多样性，其不仅是自我身份权的关键构成部分、是传统社区得以持续生存发展的基础[1]，而且也是维系人类文化遗产的核心问题。而文化是有归属的——文化属于特定种群，有地域性的特征，因此，非物质文化遗产说到底是一项有边界、有排他性的财产，那种认为“非物质文化遗产属于全人类”的观点对于实际保护没有任何积极意义。也正是在此基础上我们才能说，非物质文化遗产在现代化的进程中面临着巨大的“外患”——发达国家利用技术和资金上的优势攫取传统资源，对非物质文化遗产进行无偿利用，仅仅经过简单的加工和修饰，继而主张知识产权、获取经济利益；与此同时，一些不具有明显商业价值的非物质文化遗产则无人问津，甚至其所属的传统社区自身都不愿意付出努力进行保存。
究其本质，非物质文化遗产的保护就是要解决一个制度保障的问题，从而明确谁能够控制非物质文化遗产的开发利用、谁能够从中获得收益。但这并不容易，尤其是在非物质文化遗产具有非常强的公共性的基础上。按照上文所论及的“产权设定——交易成本——资源配置”这一分析结构，非物质文化遗产保护的思路可概括为：保护文化多样性依赖于资源能够得到有效配置，而资源配置是通过交易的方式实现的，由于非物质文化遗产的交易成本很高，所以权利的初始设定是很重要的，只不过，相关利益主体所享有的权利与传统财产规则下的产权人和责任规则下的使用人的权利内容均不一样。这使得非物质文化遗产保护兼具私法保护和行政保护的特性。为了进行合理的制度构建，笔者认为在这一过程中应当深入分析三个方面的问题：
1. 私法保护与行政保护的关系
如前所述，非物质文化遗产保护兼有私法保护和行政保护的内容，有趣的是，《保护非物质文化遗产公约》中对于“保护”这个词用的是“Safeguarding”、而非“Protection”，这种用法很精妙地表现了非物质文化遗产之上区分公、私保护的状态——“Safeguarding”表达的是一种事先的、主动的捍卫之意，而“Protection”则是事后的救济。当然，兼有两种保护模式的方法已是联合国和世界知识产权组织的共识，我们仍需思考的是“如何处理两种保护之间的关系”？笔者认为，这个问题的实质就是两种模式应当如何匹配，比较合适的方案是：纵向衔接，彼此不交叉。这里所谓的“纵向”是指，我们把非物质文化遗产的普查登记、保存、开发利用等各个环节串联起来，它们就好比是同一链条上环环相扣的节点，彼此前后相衔接。这个链条的两端是普查登记和保存（排除不正当占有），中间则是开发利用与惠益分享，那么，与之相应的，行政保护解决两端的问题，私法保护应对的则是中间环节；而且，在某个具体的环节上，行政保护与私法保护并不叠加。这样做的好处是，制度设计的分工十分明确且相互配合（比如行政保护能够解决私法保护受制于信息不对称的问题），从而有效解决交易成本过高的问题；各环节对应特定的保护模式，也是为了与其各自的目标相匹配，这样，在非物质文化遗产的不同阶段，各方当事人对于何时交给市场、何时由国家介入就能有清晰的预期。实际上，如此处理私法保护与行政保护之间的关系在解释论上仍存有疑问——两种保护模式为何不能叠加、其内在逻辑何在？当然，我们也要明白，这不过是一种工具主义的做法，主要考虑的是交易成本问题。
2. 交易成本与保护模式之间的关系
非物质文化遗产的保护存在两个难点，一是该类财产究竟有哪些表现形式、其范围有多大[2]，二是交易成本过高。我们从世界范围内的相关实践即可看出，各国在非物质文化遗产保护上付出的努力都是围绕这两个难点而展开的，而且前者也直接影响着后者。所以，如何在非物质文化遗产的保护模式上作出恰当的安排，对于降低交易成本关系甚大。影响交易成本的变量很多，交易对象不同，这些参数也不太相同，就非物质文化遗产来说，笔者认为应当考虑的变量有：（1）同质性的问题。同质性所要表明的问题是，在其他变量给定的条件下，不同主体在组织形态及其所属国家的法律制度、经济体制、意识形态、文化传统乃至宗教信仰方面的一致性或相似度越高，他们之间发生经济往来时交易成本就越低。（2）透明度。这是与信息是否充分公开有关的问题，交易双方信息不对称的情况越严重，交易成本就越高（直至选择离开或者直接侵权）。透明度与两个因素相关，一是主体发出信号的能力，二是信号的可信性。（3）不确定性。所谓不确定性，是指“市场行为者面临的、直接或间接影响经济活动的那些难以完全和准确加以观察、测定、分析和预见的各种因素”[3]。早在1921年，富兰克·奈特（Knight）就开拓性地研究了不确定性的问题，他将其定义为事前完全不可预测的事件，并认为风险并没有给经济行为者提供获利的机会，而不确定性则提供了这种机会，在一个不确定的世界中，一部分人会努力获取信息以达到获利的机会，而这样一部分行为者会比其他人得到更多的有关利润机会的信息。[4]凯恩斯在其著名的“预期理论”中也着重强调了不确定性对于人们的经济行为的决定性影响作用。非物质文化遗产非常典型地体现了不确定性，利用者面临的不确定性除了客体本身的特性所致之外，还与交易对方的集体性有关，作为交易一方主体的人数越多，其中一些成员搭便车的动机就越强，从而影响交易成本。（4）交易频率。以经济学家奥利弗·威廉姆森（Oliver Williamson）为代表的交易成本经济学理论指出，交易频率是描述交易关系的一个基本维度，交易频率与交易成本之间具有相关性，但还需加入“交易双方的行为方式”这一要素才能加以刻画，具言之，如果市场主体采取机会主义的行为方式展开交易，那么交易频率越高，交易成本就越大；反之，则没有这种正相关关系。由于财产的不确定性和交易信息的不对称，非物质文化遗产的交易中出现机会主义行为的可能性很高，因此考虑交易成本的问题，就必须关注交易频率与机会主义行为方式之间的联系。
综上，我们不妨来整理一下这其中的逻辑关系：保护非物质文化遗产依赖于对其的开发利用，确定非物质文化遗产的保护模式，则应与尽可能地降低交易成本相挂钩，而降低交易成本需从以上几个参数出发进行考量。因此，除了解决信息不对称的问题之外，非物质文化遗产保护模式的设置理应从这几方面入手进行衡量，这是解决私法保护与行政保护的模式选择以及解决二者之间的配置关系的基础。
3. 避免利用者不正当占有的制度设计及政府寻租行为的防范
以上两方面都是有关保护模式的问题，逻辑上顺接下来的问题就是保护的定位与目标，这涉及非物质文化遗产保护的法律关系的建构。非物质文化遗产的保护与传统的产权制度在立法依据上就存有明显差距[5]，前者主要在于避免非物质文化遗产被不正当占有而遭灭失，从而减损文化的多样性。虽然，通过法律手段来使某项以前属于公共领域的东西之上产生私的利益，“不可能立即产生足以挽救、保存，使人们尊敬它或想使用它的效果”[6]，但是，保护非物质文化遗产的宗旨决定了这样的制度设计至少切断了开发者自由利用该类财产的途径，从而防止发达国家通过知识产权制度不正当占有发展中国家的有关资源。
非物质文化遗产的公共性及其之于文化多样性的意义，决定了对其的保护不是为了建立一个直接占有的体系，这是因为，把非物质文化遗产封闭起来对防止其被损耗、破坏、漠视乃至丧失很可能会有反作用。[7]所以，避免利用者的不正当占有并不是赋予传统社区和传承人以占据主动的谈判地位，而只是防止盗用的消极性的救济权，并且还依赖于其所属国的力量才能得以实现。但是，政府只是一个抽象主体，与利用者打交道的仍然是传统社区和传承人，也只有他们才能最为直接地获悉不正当占有行为的发生，因此，制度设计上要体现国家与传统社区、传承人之间的信息通道，使得国家能够尽早得到盗用资源的信息，从而积极采取排除妨害的行政保护手段。
由此可见，国家（非物质文化遗产所属国）在非物质文化遗产保护中介入非常之深，发挥了极大的作用：与利用者展开谈判的是国家，而如前所述，非物质文化遗产的普查登记、宣传、排除不正当占有也都依赖于国家。由于国家本身也是非物质文化遗产的利益主体之一，这种“经济人”与“规制主体”身份合一的状态，使得政府在这其中的寻租行为很难避免，所以，在非物质文化遗产保护的制度设计中，防范政府寻租就显得非常重要了。对此，笔者的建议有二：其一，与非物质文化遗产有关的信息做到充分公开，从而尽可能地压缩政府寻租的空间。具体的做法首先是明确公开的对象及其范围，即哪些是政府部门需要搜集并公开的信息，然后是信息公开的方式和程序以及接受质询的程序，最后是政府部门怠于信息公开或阻碍信息公开的法律责任。其二，职责分散，由不同的政府部分来分别承担非物质文化遗产私法保护和行政保护的职责。具体说来，就是在从非物质文化遗产的保存到开发利用的整个链条上，普查登记、排除不正当占有、开发利用的商业谈判这三个环节由不同的政府部分来完成，从而降低寻租实现的可能性。
通过对上述三个问题的梳理和探究，笔者希冀能够对“非物质文化遗产保护应走向何方”作出一定的回应，继而使本书之后的内容能在此基础上进一步展开，即对“非物质文化遗产保护模式的具体设计”、“利益主体的认定及其相互关系”、“非物质文化遗产开发利用的缔结”、“惠益分享的权利内容”以及“排除不正当占有的具体救济措施与操作”等细节性内容作出制度安排。当然，这样的想法放到实践之中肯定会困难重重，但本书若能为将来的制度设计提供丁点儿的思想火花，已足矣！
[1] 参见〔美〕达里尔·A.波塞、格雷厄姆·杜特费尔德：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，许建初、张兰英等译，云南科技出版社2003年版，第7—8页。
[2] 对于这一问题，可以通过政府的普查登记制度予以一定程度的解决，但很显然，其不可能得到完全的解决，由于非物质文化遗产具有强烈的民族性、地域性，所以它的认定不可避免地带有主观性。说到底，非物质文化遗产的保护必须依赖各国自己的认识，不可能有国际统一的标准，国际上最多也就是在非物质文化遗产的类型上取得一定程度的共识。
[3] 黄奕林：《不确定性与凯恩斯经济学》，载《经济评论》1997年第6期，第44页。
[4] See F. H. Knight: Risk, Uncertainty and Profit, University of Chicago Press, 1921, p.197.
[5] 例如知识产权制度的立法依据在于，“赋予技术创新者以一种独占性权利、从而保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意使用权利人的智力成果，从而不再会有人花费大量的人力、物力去从事同样的技术创新活动；并以此来鼓励人们从事知识创造活动推动科学技术的进步，促进社会财富的增长”。See Johu Holyoak, Paul Torremans, Intellectual Property Law, Butter Worths, 1995, pp.13—14.
[6] 〔阿根廷〕Carlos M. Correa编著：《传统知识与知识产权：与传统知识有关的问题与意见》（2001年），国家知识产权局条法司译，下载自“中国生物多样性知识产权信息网”（www.biodiv-ip.gov.cn），最后访问日期2003年12月22日。
[7] 不少学者直接在知识产权框架体系内讨论非物质文化遗产的保护，对此笔者认为：从制度上讲，不仅破坏了知识产权机制的内在逻辑，使得相关概念的弹性太大，同时也使非物质文化遗产的保护成为了知识产权制度中的一个不伦不类的分支；从效果上讲，产权化的结果可能导致非物质文化遗产反而在封闭的环境里加速流逝。