驳以误读民商法和行政法为前提论证经济法为独立法律部门
赵红梅[1]
内容提要 定位为公私交叉融合法的经济法为独立法律部门，系我国经济法学界内部通说。这种认识其实是以误读民商法和行政法为前提的，因而是一种学术偏颇。
关键词 经济法 公私交叉融合法 独立法律部门
“以国家对私经济活动的介入或干涉为中心概念的经济法，实际上乃是混合了公法与私法之法领域。”[2]中外学者们对经济法的认知大多如此。关于“经济法”可谓学说众多、理论纷纭。其中最具争议的问题是：定位为公私交叉融合法的经济法是否构成独立法律门类——归属第三法域（社会法）或/且为独立法律部门？
我国大部分经济法学者对此给出肯定性答案。如有一本经济法学教材这样写道：“经济法肯定不属于公法或私法……而是一个具有社会法特征的法律部门，应当属于社会法。”[3]虽然并非我国经济法学者全部明确认同此观点，但他们中的大部分力主经济法为“与民商法、行政法相区别的独立法律部门”这一观点。其中邱本研究员指出：“把经济法视为是‘处于公法与私法的交叉处的一个新部门’……这些大家的共识应该说是普遍的真理。”[4]“公私交叉融合经济法为独立法律部门”系我国经济法学界内部通说，应该是不争的事实。然而，在我国经济法学界外部，对此却常常给出否定性答案，如我国行政法学者王克稳教授明确否定经济法为独立法律部门，并进而认为经济法的一大部分为“经济行政法”。[5]
日本确实曾有经济法学者如丹宗晓信等认为定位为公私交叉融合法的经济法归属第三法域（处于公法与私法以外的独立“社会法”法域）。[6]但日本经济法研究者对此常常予以批判或质疑。如日本经济法学者金泽良雄教授在论及公法、私法与经济法关系时指出：“三分说提出的所谓经济法或社会法的‘独立法域’本身，实质上，应该包括在公法和私法的自身发展之中。换言之，应该认为经济法是与公法、私法二者重叠存在的。”[7]大陆法系其他国家也确实曾有经济法研究者讨论过经济法是否在其他层面构成独立法律门类问题，并形成肯定说和否定说。[8]否定说有诸多论述。如以下：“经济法根本不是一个新部门，而是源于一种对传统部门的新观点的方法，是‘适合一整套规则的特殊法律精神’。……这样设想的经济法，既包罗万象，又显示其实质。”“经济法显然意味着名副其实的跨部门结合。”“许多国家学术界赞同的概念或研究方法的特点，经济法都导向一种跨部门的前景。”[9]
由此可见，对定位为公私交叉融合法的经济法构成一个独立法律门类的肯定性认知，远非我国乃至大陆法系法学界已普遍达成的共识。既然如此，就难说它是“普遍的真理”。每一个有学术良知的研究者，其实就此都可成为“不请自来的学术批评者”[10]。我国经济法学者许明月教授曾指出：“经济法学者不应再抱着一个与其他法律部门争地盘的心态来研究经济法，而应当更理性地、以一个法学者应有的良心和社会责任感来对待自己的学术研究。”[11]的确，如果以一个法学学者应有的良心和社会责任感来对待经济法研究，我们就很容易发现，我国既有的某些经济法学研究成果难以令人信服。
本文的基本立意在于：质疑我国经济法学界内部通说以误读民商法和行政法为前提论证定位为公私交叉融合法的经济法为独立法律部门，以期为经济法（学）找到更妥帖的研究定位作理论铺垫。
一、我国一些经济法学者以误读民商法为前提论证经济法为独立法律部门
在大陆法系的许多国家，公私综合调整的专门经济立法的一部分其实依然归属“特别私法”——私法学者习惯于将民法典以外的（所谓“涉及私法关系”）的单独立法如商法、劳动法、消费者保护法等称为“特别私法”。[12]德国行政法学者施利斯基教授认为：在德国，经济私法包括民法典的许多部分、许多消费者保护的法律规定、商法及公司法。[13]德国民法学者梅迪库斯教授指出：“各特别私法没有自成一体的规则。毋宁说它们都以民法的存在为前提，本身仅仅规定了一些纯补充性的规范。……其次的也是主要的原因，对于特别私法与民法之间的划界缺少一种必要的体系上的理由。”[14]
与以上不同，我国一些经济法学者以误读民商法为前提论证经济法为独立的法律部门。在他们之中，这样的一种见解很有代表性：“民商法强调对所有的市场主体都平等保护；经济法强调对部分市场主体偏重保护。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系，给各种市场主体以同等力度的保护……经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同，给不同市场主体以不同力度的保护，作出不同的权利义务设定，如基于经营者与消费者具体人格识别而制定的消费者保护规范……”[15]可见，上述经济法学者基本将经济法的“对话者”假想为传统（近代）私法即不包括社会化了的现代私法，继而将现当代私法的社会化变革形态（如从特别私法上对消费者等社会弱者给予倾斜性保护的内容）归入经济法，这其实反映出这部分经济法学者对民商法尚存在某种程度的误读。
私法及其理论广泛深刻的现代社会化变革是不容忽视的客观事实，现当代私法已不完全只承认民事主体的平等、平权地位即抽象看人、待人，而逐渐区别看人、待人。日本民法学者星野英一教授在比较了近代私法中的人与现代私法中的人后指出：“民法上对人的对待向现代法变迁，可以作如下概括：关于‘法律人格’发生了‘从自由的立法者向法律的保护对象’，‘从法律人格的平等向不平等的人’，‘从抽象的法律人格向具体的人’的转变，在其背后则是‘从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人’的转变。”[16]星野英一教授进一步将这样的法称为“现代民法”。他指出：“这样，可以说现代民法直率地盯准了由于把弱者作为强者处理而产生的痛苦和烦恼，并正在对此采取相应的对策。”进而，他将这种“不是一切人均平等地对待，而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了”的法解释为“民法中的‘人的再发现或复归的方向’”[17]。另外，值得特别关注的是，2000年新修订的德国《民法典》，丢弃保守的观念，关于“人”的类型（总则第一章第一节）也已出现了“消费者”“经营者”这样带有明显政策倾斜性的概念[18]，并且将大部分消费者保护单行法的内容放进了债编（其中包括第355条给予消费者两个星期以内的“冷却期”，在其期间可行使“无条件撤回（反悔）权”这样的高度社会化条款[19]）。由此表明，德国已将消费者保护的内容纳入现当代私法体系。
诚然，我们可以提出这样的问题：“今天，社会关系的发展是否已接近一个临界点，表明私法的发展已经脱离了私法的基本原则”[20]，但同时我们又不得不承认，私法的许多现当代“区别看人、待人”的社会化变革举措如前述消费者“无条件撤回（反悔）权”，尚未突破这一临界点。因为这些变革都没有使私法发生最本质性的改变，其基本思路依然是将对消费者等社会弱者的倾斜性保护嫁接在被保护者个体权利实现机制上。这正如德国民法学者拉伦茨教授所指出的：“直到今天，民法的发展大体上没有偏离财产私有制和合同自由等基本原则，而是在更大程度上强调了同这些原则密切相关的社会义务和责任。强调了信赖原则，强调了对居民中的社会弱者的保护。”[21]
二、我国一些经济法学者以误读行政法为前提论证经济法为独立法律部门
公私综合调整的专门经济立法的另外一部分其实依然归属特别公法——德国法学界通常称其为“经济公法”或“经济行政法”——基本归属为“特别行政法”。在德国的教育和考试条例以及实践中，虽然经济公法（经济行政法）可以“被作为特别行政法的一个组成部分而视为独立法律部门”[22]，但需要注意，这种所谓的“独立法律部门”只是作为行政法的一个分支而不是与行政法并行存在的。德国行政法学者斯特博教授认为：“经济行政法是一个特别行政法部门，从而在法律上应与诸如建筑法和社会行政法处于同等地位。”[23]德国行政法学者毛雷尔教授将经济法与建设法、道路法、职业法、教育法、社会安全法和高等教育法等一道归入特别行政法（行政法分论）。[24]
薛克鹏教授发表的一篇题为《误读行政法及其对经济法的危害》的论文（以下简称“《薛文》”）很有代表性。《薛文》指出：“对行政法的误读……妨碍对经济法的正确理解……对行政法的误读必然从理论上否认经济法独立存在的价值，从逻辑上将经济法归于行政法。”[25]笔者对此观点不敢苟同，窃以为：反倒是以薛克鹏教授为代表的我国部分经济法学者对行政法存在以下严重误读：
1. 《薛文》的见解是：行政法是控权法——防止行政机关侵犯公民权利的法，而经济法则是赋权法——赋予政府调控经济权力的法。《薛文》指出：“如果将行政法定位为控权法，则不但能科学地把握行政法的内涵和外延，而且能正确理解经济法。二者的区别也就清晰可见。……经济法规范的主要是经营者的经营行为和政府调控经济的行为；行政法规范的则是行政行为。从行政法角度看，政府调控经济的行为并未侵犯公民权利，所以传统行政法不予也无力调整。”[26]试问：《薛文》为何将历史上某一特定时期的行政法（西方早期控权论的所谓传统行政法）而不是现当代平衡论行政法作为与经济法比较的参照物？美国行政法学者斯图尔特教授指出：“在历史上，行政法的根本前提（确实）始终是限制政府权力以保护私人自治。……然而（在现当代），考虑到政府活动不仅在管制私人行动方面还是在提供产品、服务和获益方面都有极大的扩展，这个设想就不再是一个适当的模式了。”[27]依据英国学者哈洛教授和罗林斯教授的分析：传统行政法的理论基础确实曾经是控权法的“红灯”理论，但现当代行政法的理论基础已转变为赋权法的“绿灯”理论。基于“绿灯”理论，“新政”背景下的行政法“对增进公共利益或公众幸福的主张是一个推动”。[28]可见，现当代行政法早已不是控权法，而是控权赋权平衡法。
2. 《薛文》的见解是：行政法的价值目标不包括维护社会公共利益，这一使命只能由行政法以外的经济法等承担。《薛文》指出：“经济法维护的是社会公共利益以及消费者和劳动者等弱势群体的权益；而行政法则是为了防止行政机关的侵权（侵犯公民权利）。”[29]笔者认为这一见解是对行政法价值目标的曲解。首先，绝不能淡化行政法作为公法固然就是为实现社会公共利益而存在的法领域这一视点。美浓部达吉教授说：“若把‘公益’这名词视为并蓄着国家自身的利益和社会公共的利益的意义而使用的话，的确，国家是维持公益增进公益的，因而所谓国家法的法，在这种意义上，主要地亦是为公益而存在的。”[30]其次，《薛文》这种实现社会公共利益与维护私人权利二分的经济法与行政法理论，在行政诉讼实务上也并无价值。试想：原告行政相对人一方通常为维护自己的权益而力主否定被告行政主体一方具体行政行为的合法合理性，而被告行政主体一方则以合法合理实现社会公共利益相抗辩，法官必基于事实并依据法律综合考量从而作出裁判，不可能在头脑中频繁切换经济法与行政法这两个概念。依据《薛文》的见解，行政法保护的是公民权利不受行政权力侵犯，那行政主体惰于行使行政权力不正好就不会构成对被执法的公民（行政相对人）权利的侵犯了吗？难道行政法允许行政机关不作为（纵容行政相对人违法）吗？我国《行政处罚法》通常被认为属于典型行政法，但该法第62条却如此规定：“执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，行政法往往要求行政机关积极行使行政权力维护社会公共利益。德国行政学者毛雷尔教授也指出：行政法“是行政所特有的法。但是这并不意味着行政法只是行政组织及其活动的标准。更准确地说，行政法是并且正是调整行政与公民之间关系、确立公民权利和义务的规范，只是其范围限于行政上的关系而已。”[31]“行政法的调整对象是以公共利益为出发点的行政，因此经常——但并非总是——涉及公共利益和私人利益的划分。”[32]故行政法就是化解行政主体所代表社会公共利益与相对人所代表私人权益冲突的法，而绝非《薛文》所指出的那样单纯保障公民权利不受行政权力侵犯的法。
3. 《薛文》的见解是：行政法主要是程序法，而经济法作为实体法与行政法显著区分。[33]这种说法也难以成立，反驳其的一个有力论据是：我国《行政处罚法》应该属于典型行政法吧？但它是程序法还是实体法？答案为两者兼而有之，其中第五章“行政处罚的决定”是程序性规定，而第二章“行政处罚的种类和设定”则无疑又是实体性规定。我们还不得不承认，被我国经济法学者认为属于最典型经济法的我国的《反垄断法》，其中有关行政处罚的规定也仅仅是我国《行政处罚法》第二章的具体应用，这样的内容说它不属于特别行政法是无法令人信服的。
结论
如果承认“经济法显然意味着名副其实的跨部门结合”，不妨依然将经济法定位为公私交叉融合法；如果想证成经济法构成独立法律门类，则不能将经济法定位为公私交叉融合法。换言之，笔者并非绝对反对经济法（区别于民商法和行政法）构成独立法律门类本身，进而认为：或许值得质疑的不是经济法构成独立法律门类，而是将经济法定位为公私交叉融合法。经济法的研究需另辟蹊径。
[1] 赵红梅，中国政法大学民商经济法学院社会法研究所所长、副教授。
[2] 黄铭杰：《经济法基本性格论》，载《政大法学评论》1997年总第58期，第236页。
[3] 王卫国、李东方主编：《经济法学》，中国政法大学出版社2008年版，第102页。
[4] 邱本：《自由竞争与宏观调控——经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年版，第26页。
[5] 参见王克稳：《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》，载《中国法学》1999年第4期，第65—73页。
[6] 参见〔日〕丹宗晓信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，李锡忠等译，群众出版社1985年版，第49页。
[7] 〔日〕金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第30—32页。
[8] 可参见〔日〕丹宗晓信、伊从宽：《经济法总论》，青林书院1999年版，第52—130页。
[9] 〔法〕阿莱克西·雅克曼、居伊·施郎斯：《经济法》，宇泉译，商务印书馆1997年版，第76、81、111页。
[10] 张保生教授指出：“不请自来的学术批评就成为学术发展至关重要的因素。待到被批评者被挑剔得忍无可忍，不得不进行反击的时候，学术创造力便受到从未有过的激发，正是在这种批评与反批评、挑战与应战的学术竞争、学术争鸣中，理论得到锤炼，思想碰出火花，方法受到洗礼，推动学术共同体不断地从相对真理逼近绝对真理。”张保生：《学术评价的性质和作用》，载《学术研究》2006年第2期，第12页。
[11] 许明月：《经济法学术研究定位的反思》，载《政法论坛》2006年第6期，第23页。
[12] 可参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第16—19页。
[13] 参见〔德〕乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第5—6页。
[14] 前引〔德〕梅迪库斯：《德国民法总论》，第17页。
[15] 王全兴、管斌：《民商法与经济法关系论纲》，载《法商研究》2000年第5期，第17页。
[16] 〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第50页。
[17] 前引星野英一：《私法中的人》，第81—82页。
[18] 陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第3—6页。
[19] 前引陈卫佐译注：《德国民法典》，第128—129页。
[20] 前引〔德〕拉伦茨：《德国民法通论》，第70页。
[21] 前引〔德〕拉伦茨：《德国民法通论》，第68页。
[22] 前引施利斯基：《经济公法》，第3页。
[23] 〔德〕罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞等译，中国政法大学出版社1999年版，第12页。
[24] 〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第34页。
[25] 薛克鹏：《误读行政法及其对经济法的危害》，载《现代法学》2009年第5期，第185页。
[26] 薛克鹏：《误读行政法及其对经济法的危害》，载《现代法学》2009年第5期，第185页。
[27] 〔美〕理查德·B. 斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第196—197页。
[28] 参见〔英〕卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第145—154页。
[29] 前引薛克鹏：《误读行政法及其对经济法的危害》，第185页。
[30] 〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第29页。
[31] 前引毛雷尔：《行政法学总论》，第33页。
[32] 前引毛雷尔：《行政法学总论》，第154—155页。
[33] 参见前引薛克鹏：《误读行政法及其对经济法的危害》，第183—185页。