论法治与文化
邱本[1]
一段时间以来，法律文化、法制文化或法治文化成了一个饶有兴趣的重要话题，人们对之已谈论甚多，而且还将谈论不休。但在我看来，人们所谈论的法治文化更多的是学者的文化自娱而非民众的生活方式，更多的是历史陈迹而不是现实生活，更多的是写在纸上的文字而不是活在当下的文化，等等。确切地说，迄今为止中国有法制历史或法制传统，但没有法治文化，法治与文化还相距甚远，法治本身还未成为一种文化。因此，对于当前中国的法治文化建设来说，重要的不是奢谈法治文化如何建设而是首先要使法治本身成为文化，因为后者是前者的基础。
一 迄今为止在中国法治尚未成为文化
文化有各种各样的定义、内涵和要求，按照我对文化的理解，我认为迄今为止在中国还没有法治文化。
文化是自然而然的东西。“凡是被社会不成问题地加以接受的规范，是文化性的。”[2]也就是说，文化是一种自觉意识或者意识自觉，人们无须思量，就会自觉地首选的那种东西，就是文化。如中国人，只要吃饭，就会自觉地拿筷子一样，这种自觉已经成了自然习惯，构成了中国特有的文化。但法治又如何呢？当中国人遇到法律问题的时候，首选的解决方案不是法律而是托熟人、找关系、写条子、发短信等种种非法治方式。法治不是中国人自觉首选的东西，恰恰相反，是中国人候选的东西，甚至是不选或规避的对象。法治对于中国人来说，是一种无可奈何，是实在没有办法的最后办法，是一种最后的选择，并不是自觉的、必然的选择，因而还不是文化。“当一个社会还没有共同接受一套规范，各种意见纷呈，求取临时解决办法的活动是政治。”[3]对于中国人来说，法治还不是“一套共同接受的规范”，人们对它还“各种意见纷呈”，是一种“求取临时解决办法的活动”，是一种权宜之计，充其量是政治而不是文化。
文化是“以文化人”，即把“文”的因素“化”入人之中，成为一种人们丢不了、拿不走的东西，成为人的一种必需品，人所必需的东西才能构成文化、才是文化。人因为“文”“化”，所以必须“文明其行为”，如注意装束、讲究礼仪等，这些都是人所必需的。但中国人对于法治的需要远没有达到如人必须穿衣服、讲礼仪这样必要的程度。许多人不但不需要法治，还试图远离法治，认为沾上法律、惹上官司是很丢人的事情，无法无天、逍遥法外才是理想的、令人羡慕的或值得炫耀的生活方式。“文化的基础必须是同意的”，[4]中国人并不怎么认同法治，而是把法治视为外在的、强迫的、异己的东西，这正是法治未能成为文化的重要表现之一。
文化是“以文化人”，是把“文”的因素“化”入人的骨子里、血肉中，融入人的身心，成为人的性命的内在构成部分。没有它，人就不成其为人，人们会像维护自己的性命一样去维护文化。只有这种东西才能构成文化、才是文化。如果文化没了，人的性命基因也就没了，像王国维这样的人就会沉湖自溺，一些被殖民的国家就会亡国灭种。当然，为了传承、发扬文化，更多的个人会文化起义，更多的国家会文化自卫。中国人对于中国文化会如此，但中国人对于法治还不能如此。法治游离于中国人的性命之外，不是安身立命所必需，中国人还没有把法治视为自己性命的一部分，除谭嗣同等人以外，中国历史上没有几个人能够舍身求法。法治还没有化入人的身心，人们不能像需要文化那样需要法治，不能像维护生命那样去维护法治。
文化，是“指一个社会中的价值观、态度、信念以及人们普遍持有的见解”。[5]对照一下，在中国，尽管宪法明确规定法治是治国的基本方略，但这只是写在法典上还远未成为现实，现实中的许多事例充分说明，法治还没有成为中国人的价值观念、行事态度、内心信念和普遍原则。这表现在许多生活细节方面，如许多中国人不按道走路，就是顺道也不走，偏偏要在好端端的草地上“另辟蹊径”。我想，考察一国公民是否有法治观念有许多角度，其中是否好好走道就是一个重要方面。法律本来就是人的一套行为准则，法治亦是一种治道，是否按道走路与是否依法办事是息息相通的，可以见微知著。在我看来，中国人什么时候好好走道了，在中国什么时候法治就成为文化了。
文化的关键是“化”——“出神入化”，文化在人们的心目中被神圣化了，文化具有神圣性，具有一种神圣的力量，时刻对人们的一举一动起着神圣的规训作用。但迄今为止，在中国，法治并未获得这种神圣地位，也不具有这种神圣性，更缺乏这种神圣力量，未能起到这种神圣作用。人们对于法治还不能肃然起敬，许多人还在视法治为儿戏，有的人甚至胆敢以身试法；有令不行、有禁不止，是许多中国人的行为常态。这些都是法治未成为文化的重要表现。只有当法治神圣化了、神圣不可侵犯的时候，法治才能成为文化。
“文化即人化。人变成人、化成人就是文化。”[6]文化是以“文”“化”人，如果“文”而不“化”，那就依然没有文化，如认得文字、受过教育、有些知识的人未必就有文化、能成为文化人一样。同样，法治文化是以“法”“化”人，即要把“法律”“法治”等因素化入人的身心，只有身心被“法”所“化”的人、有了“法化”的人——“法人”，才会有法治文化。对于那些“法”而未“化”的人、未被“法”化、还未成为“法人”的人，即使整天法不离口也未必有法治文化。应该承认，迄今为止绝大多数中国人尚未“法化”，还不是“法人”，因而还不会有法治文化。
二 为什么迄今为止在中国法治尚未成为文化？
这是由以下各种复杂的原因造成的：
一是中国传统的生产生活方式决定了迄今为止在中国法治还未能成为文化。几千年以来，中国的生产生活方式都是以土地为中心，人们靠耕作土地为生。人们黏着在土地上，祖祖辈辈几代人都长期生于斯、长于斯、死于斯，“一代一代的下去，不太有变动”；由于土地把人们囿住了，“长在土里的庄稼行动不得，侍候庄稼的老农也因之像是半身插入了土里”，所以，在乡土社会，“以农为生的人，世代定居是常态，迁移是变态”，社会流动性很少。大家都是在彼此的眼中看着长大的，知根知底，非常熟悉。[7]小农经济就是，人们都在自己的土地里种植同类的庄稼，收获同类的作物，自给自足，他们之间没有差别，因而他们之间也就没有交往，所以，“鸡犬之声相闻，人们老死不相往来”。这直接导致乡土社会是一个熟人社会。在熟人社会，“我们大家是熟人，打个招呼就是了，还用得着多说么？”“签字画押”这是“陌生人”干的事情，对于熟人，“这不是见外了么？”所以，“在乡土社会中法律是无从发生的”。[8]土地是人们最主要的生产数据和生活来源，人们离不开土地，土地不会跑，从土里刨食的人们也跑不了，人们低头不见抬头见，这本身就是一种信任担保，“乡土社会里从熟悉得到信任。这信任并非没有根据的，其实最可靠也没有了”，[9]因而无须另外的法律担保。乡土社会是一个熟人社会，熟人社会有自己独特的调整方式，如习惯、礼俗和规矩等，而不是法律，法律的地位远不如前三者那么重要，“见外的”“陌生的”法律不可能像“内在的”“熟悉的”习惯、礼俗和规矩那样成为一种文化。
当然，随着改革开放，特别是1992年实行社会主义市场经济体制以来，中国发生了举世瞩目、翻天覆地的变化。如在目前中国国民经济三大产业中，农业的产值早已屈居第三位了，仅占GDP的百分之十几；中国的城市化率已超过了百分之五十，乡村已被空心化了；人口流动可谓人潮汹涌，仅农民工、春运就可见一斑；等等。凡此种种都充分地说明，目前的中国不再是“乡土中国”而是“商土中国”了。这是一个从乡土社会到城镇社会、从农业社会到工商业社会、从熟人社会到陌生人社会的转型，这种社会转型必然导致社会调整方式的变革，仅仅依靠习惯、礼俗和规矩是不够的。在现在这个“陌生人组成的社会，各人不知道各人的底细，所以得讲个明白；还要怕口说无凭，画个押，签个字。这样才发生法律”。[10]应该说，随着中国的工业化、城市化、市场化、商业化、流动化、陌生化，中国人对法律、法治已经越来越重视了，法治已经成了治国的基本方略。虽然人们都在接受法治的洗礼，但由于不尊重法治、无法治文化本身也成了一种文化，这种文化使得许多中国人“江山易改，秉性难移”，因为文化就是一种秉性，并且是一种十分固执的秉性，是非常难移的。加上我们改革开放的时间并不长，实行社会主义市场经济体制的时间就更短，要在短时间内改变长时间内形成的文化传统难上加难。就目前中国的实际情况来看，我们还没有完全从“乡土中国”向“商业中国”“市场中国”“市民中国”转型，而是处于“商”与“土”两种因素并存、博弈和转化的过程当中。所以，一些旧习惯、老做法依然如故，如过去人们常说的“在家靠父母，出门靠朋友”，现在不但依然如故，还被“发扬光大”，不仅“在家靠父母”，而且“出门也靠父母”，于是出现了“拼爹”现象，“拼爹”而不是拼自己的本事、能力，这是靠关系、走后门，而不是依法公平竞争、优胜劣汰。这就说明了中国还是一个人情社会、关系社会、熟人社会而不是陌生人社会、法治社会。只有当“商”与“土”两种因素完全融合转化为“商”的因素和“乡土中国”向“商业中国”彻底转型以后，中国才能真正成为商业中国、市场中国、市民中国，中国才能真正成为法治中国，法治才能真正成为文化。
二是中国的政治模式决定了迄今为止在中国法治还未能成为文化。
几千年来，中国的政治模式是专制政治和人治模式。直到作为其反思和反抗的“五四运动”，才举起了“民主”和“科学”的大旗。虽然经过“五四启蒙运动”、资产阶级民主革命和社会主义改造等一系列“改朝换代”或“改天换地”的历史剧变，但民主并未在中国真正扎根，没有完全融入中国文化，所以到20世纪80年代邓小平同志还曾指出：“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法律传统很少。解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视。”[11]民主是法治的基础，民主的东西才能为民所爱，为民所爱的东西才能为民所崇，为民所崇的东西才能成为文化。建立在专制基础上的法制为民所厌恶和反感，缺乏民众的基础，这样的法制是永远进入不了民心的，这样的法治是成不了文化的。
改革开放以来，我国的政治体制改革不断深入，法治观念日益深入人心，人们对法治愈来愈认同和信奉，法治必将成为文化。但就目前而言，我国依然存在权大于法和人治现象；诸如无法可依、有法不依、执法不严、违法不究的情况还比比皆是；政治的核心是对公共权力的约束和规范，使权力公开、公平和公正地运行，但时至今日，我们还在呼吁和敦促“让权力在阳光下运行”；[12]法治的核心是建立法治政府，要求政府守法、政府依法行政，但直至目前，我们的政制还未完全建立，政务刚逐渐公开，政风还未根本好转，廉政还有待加强，行政还未严格依法；等等。这些现象和情况影响着人们对于政治、法治的认知和态度，削弱了人们对于法治的信心和信仰，进而制约着法治能否成为文化。为此，必须下定决心，排除各种影响政治体制改革的障碍和阻力，继续深化政治体制改革，彻底改变或消除这些现象和情况。否则，刚刚建立起来但并不牢固的法治观念将荡然无存。法治观念牢不可破是法治成为文化的重要标志。
三是中国文化的特质决定了迄今为止在中国法治还未能成为文化。
文化的表现形态多种多样，有物质文化和精神文化之分。中国人片面地理解和贯彻唯物主义，把文化归入由经济基础所决定的上层建筑方面。人们崇拜的是经济基础的决定性力量，并不怎么看重文化等上层建筑的反作用，甚至并不怎么尊崇文化，包括作为制度文化的法律文化；中国人并不崇拜法治文化。
中国传统文化源远流长、发达完善、博大精深，她包容儒道释，以儒家文化为主。这套文化拥有无限的智慧和足够的方法去有效地解决中国人所遇到的各种各样的问题，而无须倚重在她看来根本不入流、不上手的法治。中国传统文化是看不上法治的，久而久之，就形成了传统文化与法治的分离甚至对立的态势。这里仅仅举其荦荦大端，就足以说明中国传统文化特质与法治的本末不和的关系。中国传统文化以儒家文化的“三纲五常”为圭臬，讲究尊卑贵贱、差序格局，它实行的是礼治而不是法治；中国传统文化注重人文教化和伦理礼教，注重以德立身，“修身为本”，“德主刑辅”，“隆礼抑法”，“重教化”轻法责，法律、法治被置于次而末的地位，不是传统文化的主流；中国传统文化认为，“君子喻于义，小人喻于利”，贵义贱利，法律主要是利益的准则，没有利益分割、利益冲突就没有完善的法治，传统文化轻商贱利，把利益冲突视为“锥末之争”，争利之人被视为势利小人，遭人鄙视，这是对法治基础的釜底抽薪，法治没有存在的基础；中国传统文化强调群体本位、社会和谐，不突出个人，要求“克己复礼”“克己合群”，限制甚至否定个人权利，这与以个人本位、个人权利为基础的现代法治观念是不相融合的。中国传统文化讲礼不讲法，追求的是“无讼”境界，把涉法之人视为“败类”，把法律人视为“讼师”、“刀笔吏”等；法治是一种负面的东西，并非中国人所追求的最高的理想境界，传统文化与法治观念是冲突的；等等。凡此种种，都充分地说明中国传统文化与法治是冲突的，在中国传统文化中，法治没有地位，没有成为主流文化或其一部分，甚至没有求得文化的地位和身份。
四是中国法律的历史和现实决定了迄今为止在中国法治还未能成为文化。
文化是“化”“人”，使人成之为人，因此，文化是以人为本的，“文化追求的目的、最终所要达到的结果，都在于一个‘人’字”。[13]人与法的关系直接决定着法治能否为人所信仰以及法治能否成为文化。检视中国的法律，无论是历史上的还是现在的都未能为人所信仰，反而显得处处与人作对。这正应了马克思那句名言：“专制制度的唯一原则就是轻视人类，使人不成其为人。”[14]
中国古代的法律，从《法经》《秦律》一直到《唐律》《宋刑统》和《大元统制》，再到《大明律》和《大清律例》，都是清一色的刑法典，体现出“诸法合体、以刑为主”的鲜明特色。虽然中国古代的法律从来就不是“就法论法”，而是从“情”“理”“法”等多重维度去对待法律，也可以说是很“文化”地揆度法治，努力用文化去补救、改良法治。但这始终改变不了人们心目中存在的关于中国古代的“法”“律”即是刑的深刻形象，“法”是架在人们脖子上的“刀把子”，严刑峻法丑化、恶化了整体法律的形象，使人不寒而栗，法律不亲近人，当然人也就不亲近法。文化是一种人文化、人本化的东西，这种缺乏亲和力的严刑峻法不可能以人为本，不可能“化”“人”，不可能成为文化，成为中国传统文化的主流或其一部分。
虽然今天人们的法律观念与过去相比已大大进步了，但对于许多普通民众来说，违法等于犯罪、法主要是刑的传统观念依然没有彻底改变，人们还没有完全把法律视为“权利的护符”和“自由的圣经”。我国现行的许多立法、执法和司法对于以人为本的原则也体现和落实得不够充分深入。如保护人权是以人为本原则最主要的内核和要求，但直到2012年我国《刑事诉讼法》的修改才在第2条增加了“尊重和保障人权”。对如此姗姗来迟的修改，人们本应批评，却在赞颂这是“中国刑事诉讼法向人权保障迈出的巨大一步”。其实，以人为本、保障人权本来就是刑事诉讼法的固有和应有之义，人们今天把它当作新的修改而大谈特谈反倒显得匪夷所思，这本身恰恰说明该法对以人为本的原则体现得非常不够、非常不及时。即使如此，也必须指出，现在加上了这条原则也不等于就实现了它，因为法典上的法律并不等于现实中的法治。又如我国在全国范围内使用的高温劳动保护条例，仅有的还是1960年7月1日卫生部、劳动部、全国总工会联合公布的《防暑降温措施暂行办法》，暂行了50多年，可谓“年久失修”。最近才由国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、全国总工会四部委联合修订并起草了《防暑降温措施管理办法》，2012年6月29日正式公布施行。试想，这种对在恶劣环境下工作的劳动者权益不闻不问、无动于衷的立法态度，显然是没有贯彻以人为本的原则。在执法实践中，诸如强征暴敛、强行拆迁这样的粗暴执法还为数不少。在司法实践中，不但出现了像佘祥林案、赵作海案这样骇人听闻的冤假错案，还出现了“开胸验肺”“法官眼花”这类不可思议的荒唐可悲事件。这些并非偶然性的事件使得人们对于法治将信将疑，人们不但没有真正服膺和信仰法律，反而有意无意地躲避法律、规避法律。对许多人来说，法律依然是外在的甚至是异己的东西，法治还没有化入人的内心，还没有成为文化。只有当法律真正把“成为一个人，并尊敬他人为人”当作“法的绝对命令”时，法律真正以人为本时，法律才能尊敬人，人才能反过来尊敬法，至此，法治才能成为文化。
三 怎样才能使法治在中国成为文化？
这里有许多工作要做，并且这些工作远比奢谈法治文化更有意义。因为目前在中国法治还没有成为文化、还不是文化，甚至法治没有文化，只有当法治成为文化以后才谈得上法治文化和法治文化建设。
从词源上考察，英文culture（文化）一词，来自拉丁语cultus，而cultus又是从字干col而来，其中col，有耕种的意思，如agriculture（农业）一词即是由此派生出来的。[15]从这里可以推知，文化是对事物的培养与改良，使其能有所完善进步。进而可引申为，文化是对人的培养与改造。把人培养改造成为有文化的人，才会有文化，所以要对国民进行文化教育。文盲与法盲是相伴而生的，文盲更是法盲，一个文盲、法盲众多的社会和国度，一定不会是法治社会，也一定不会有法治文化。虽然现在实行“九年制义务教育”以后，不必扫盲了，但普法还是必要的，我们应该像过去扫除文盲那样去扫除法盲。而且，要把文化教育与法治教育结合起来，“文化搭台，法治唱戏”，把法治作为文化教育和通识教育的重要内容，使人们充分地认识到，法治本身就是一种文化，遵守法律本身是有文化的重要表现，把尊重法治塑造成为一种浓厚的文化氛围，在这种文化氛围中，法治才能成为文化。也只有当尊重法治本身成为一种文化时，法治才能成为文化。
词根col也有居住的意思。文化引申为那些使人类无论在哪个地方都觉得安适与自然的东西。[16]人与文化的关系犹如鱼与水的关系，人文鱼水情。只有爱人、亲民的文化才能如此。所以法治要成为文化，也必须爱人、亲民，这就要求法治以人为本，法治的最终目的就是为了人、服务人，为此，要改变法治在人们心目中的不良形象，法律不是人的敌人，而是人的朋友，是人们诗意地安居所不可或缺的基础性条件；同时要坚决杜绝诸如“开胸验肺”“法官眼花”等一切损害法治形象的事情再次发生，这些事情都是使人不觉得安适与自然的东西，严重地影响着法治成为文化。从根本上说，法治能否成为文化取决于法治自身有无文化，一种本身无文化的东西是成不了文化的，只有当法治自身有文化了，法治才能成为文化。
词根col还有练习、注意和敬神的意思。[17]文化是习得的、教成的，不是凭空产生的。文而不化，还是没有文化。法治也是如此，法治文化是教化的结果，法而不教，同样没有法治文化。文化的过程就是把“文”化入“人”的过程，使人不断地从动物状态中提升出来的过程；[18]文化是使人有文化的过程，即把一个野蛮、粗陋的人变化成文质彬彬、文化文明之人的过程。人是文化的载体，也是文化的行者，有了文化之人，才有文化。同样，法治要成为文化，关键是以“法”“化”人，只有当人人化成“法人”，人人尊敬法律、信仰法治，法治深入人心时，法治才能成为文化。人法治“化”了，有了法治之人，自然就会有法治文化。“文化对于社会的新分子是强制的，是一种教化过程。”[19]在中国，法治文化就是一种新文化，中国人是“新分子”，为此，需要长期不懈地对其进行强制性的法治教育和法治教化。
我们要采取正确的文化政策。纵观中国的文化政策，呈现出一个发展突变的过程。先是以中央帝国自居，把周边统统斥之为蛮夷戎狄，对它们一概采取文化同化政策，如孔子曰：“夷狄之入中国，则中国之”。自晚清以来，随着西方文化东渐，开始了中西文化的撞击和交汇。对此，中国文化政策发生了分歧，有人主张“师夷长技以制夷”，有人进而主张“全盘西化”，国粹派与洋务派（西化派）更是进行了旷日持久的中西文化体用之争。应该说，这些争论迄今不但没有结束，而且还在发展，如普世价值与民族主义之争，等等。到底采取什么样的文化政策才是正确的？这取决于人们对于文化的正确理解。我赞同“文化即人化。人变成人、化成人就是文化”[20]的观点。文化就是以“文”化“人”，“文化的作用就是你从不是人变成人”，[21]就是使野蛮人变成文化人、文明人。这是一切文化的内核和宗旨，也应是一切文化共同之“体”。没有哪种文化能够与之相悖，与之相悖的东西普及不来、长久不了、传承不下，因而形不成文化。就此而言，无论中西文化，其“体”都是共同的，是人类共同拥有的，此“体”不归任何一种文化所独占，因此不存在所谓的中体西用、西体中用、中西互为体用之争。借此，我们完全不必把个体人格、平等自由、权利义务、民主法治这些人类共同的普世价值统统地拱手让给西方文化，认为这是西方文化独有之“体”，也是中国文化所无之“体”。这人为地抬高了西方文化而贬低了中国文化，也错误地造成了不应有的中西文化优劣之分。恰恰相反，历史和现实充分地证明，中国文化也有这样的“体”，因为中国文化也祈求、旨在让中国人成之为人，也有人文精神和人本主义，甚至更加源远流长、根深蒂固和丰富多彩。中国文化作为世界上唯一绵延五千年而不坠的文化，就有力地说明了这一点，一种没有人文、人本之“体”的文化根本不可能如此。其实，中西文化的差别主要不在“体”之上而在“用”之上，只是实现“体”的方式即“用”有所不同而已。但经过几个世纪的发展、比较，人们越来越发现西方文化之“用”也有重大缺陷，中国文化之“用”也有重大价值，西方文化之“用”不一定优越于中国文化之“用”。因此，不应再用“体用”两分的眼光和态度去看待中西文化，而是应认同中西文化有共同之“体”，然后根据中西各自具体的国情、世情去取舍相应的“用”来为其所用。这样，我们就能够避免在中西文化政策方面常犯的两种重大错误：一种是泛滥成灾的普世价值和文化殖民主义，另一种是封闭狭隘的民族主义和民粹主义。在全球化、一体化的今天，需要的不是诸如文化霸权主义和文化拿来主义这种极端主义的文化政策（它们只能导致文化同化、文化冲突和文化剿灭，实践证明是行不通的），而是要在普世价值与民族主义之间寻找一条中庸之道，而中庸之道正是中国文化的精髓之一。中国的文化政策应该贯彻中国的文化精髓，这样的文化政策才是正确的。如果文化政策不贯彻文化精髓，那么这样的文化政策本身就没有文化。
在这样大的文化政策的指导下，我们就能够更好地处理法治文化与中西法治文化的问题。
文化是人们的生活方式，法律是人们的行为方式，文化与法律的这种重叠属性决定了文化与法治是密切相关的。一个有文化传统的民族必有其相应的法治（制）模式，民族文化传统会在法治模式上具体反映出来，法治模式只有扎根民族文化传统，与本民族的文化传统融合才能生根开花结果。就此而言，法治应民族化，不能照抄照搬。照抄照搬来的法治与民族文化传统有异甚至冲突，也就不可能成为该民族的文化或其一部分。这对于我国正在制定的民法典具有特别重要的指导意义。长期以来，我们一谈民法（典），就言必称罗马、法德，断言中国没有民法传统，因而一边倒地甘拜外国民法为师。我认为这种态度不仅是不正确的，而且是有害的。中国人在地球上生活了如此之久，有文字记载的历史就有五千多年，中国人能如此这般，其生活方式肯定具有无比坚韧、生生不息的活力；她能够成就世界上唯一绵延五千年而不坠的民族文化，也说明其生活方式很可能优于其他民族的生活方式。民法是生活的百科全书，有民事生活、生活方式绵延不绝就一定有民法。中国有丰富的民法传统，债、合同、契约、合伙、行纪、居间、租赁、担保、抵押、典当、婚姻、继承、扶养等汉字本身就可以粗略地构想出民法典的大致轮廓。有人把民法狭隘地界定为是商品经济（市场经济）之法，认为中国几千年来的经济模式都是小农经济、自然经济，因而中国没有民法。我认为，这种认识也是不恰当的。民事生活不能简化为或等同于后来的商事生活。也许人类在历史上的某一时期没有商品经济或商品经济不发达，但不可能没有分工、交易、集市和市场等因素，因为这是民生不可或缺的，没有这些因素，就会民不聊生。有分工、交易、集市和市场等因素，就会有民法的一些规范。中国历史上的《清明上河图》以及明末资本主义的萌芽，都是那时中国商品经济相当繁荣的历史见证，也代表了当时商品经济发展的世界水平，怎么能够认为中国历史上就没有商品经济、民法就没有经济基础呢？只是由于种种原因，中国来不及或不可能或不需要一定记载和表述为法德式的民法典而已。其实，回顾法德民法典的立法史，据经济史家考证，法国民法典制定时，法国也主要是一个农业国，商品经济还处于小商小贩的水平；一百年后德国民法典制定时，德国的工商业水平也高不到哪里去，所以萨维尼才认为当时制定德国民法典时机还不成熟。法德民法典的制定倒是说明了一个重要问题，民法典可以是现存经济关系的记载和表述，也可以超出现有经济关系而把合乎发展规律、势所必然的经济关系通过民法予以鼓励和促进。民法与经济的关系是复杂的，不是简单的决定与反映的关系，尤其不能简单地认为民法就是商品（市场）经济之法，虽然民法随着商品（市场）经济的发展而得到了更为充分、完善的发展。事实是，当代民法太商业化了，几乎“民商合一”、两者无异了，这正是当代民法应予以自觉反思和积极矫正的，我们应该恢复民法是民事之法的固有本义。即使承认民法是商品（市场）经济之法，到了21世纪的今天，我国已经成为世界第二大经济体，几百种商品的产量都占到了世界第一位，目前中国的市场经济发展水平远远超过了世界上许多国家市场经济的发展水平，与法德制定其民法典时的商品经济发展水平相比更是有过之而无不及。虽然如此，我们仍然缺乏制定中国民法典的自主精神和自觉意识，缺乏制定有中国内容、中国风格、中国特色、代表21世纪时代精神之民法典的雄心壮志和雄才大略，我们的民法典仍在大量地照抄照搬。翻开中国的《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《知识产权法》等等，几乎都是照抄照搬的，甚至照抄照搬到连语言都欧化西化了，人们很难看出其中有多少中国人的民事生活和生活方式。之所以如此，我们不能否认，民法规范具有世界通则和普适通用的重要一面，许多制度可以也应该大胆拿来、大量引进，没有必要另起炉灶、别出心裁，而且类似“民事法律行为”这样的创造还是错误的。但更多的是由于我们的法学者、立法者不愿像民国时期那样，为了制定一部具有中国特色的民法典，许多学者、委员不辞辛劳地去全国各地调查民事习惯，将其收集整理、分析研究和归纳总结出来，以此作为将来制定中国民法典之基础。因为这些工作毕竟比照抄照搬艰苦得多、费时得多、困难得多。民法是最能反映一个民族、国度的民风、民俗、民情、民生的，也是与文化结合最紧密的法律部门，法律与文化的关系如何，最直接、最充分地体现在民法与文化的关系上，如果民法不能充分地记载和表述文化，那么制定出来的民法就会游离于文化之外，就不能成为本民族的文化或文化的一部分，这种民法就是无源之水、无本之木。鉴于民法是法律部门的基础，是其他法律部门通向现实生活以及融入民族文化的法律桥梁，如果民法不能成为文化或文化的一部分，那么其他法律部门乃至整个法律体系都不能成为文化或文化的一部分。
文化是历史积淀、传统形成的，以至于人们常常把文化等同于历史和传统。这就告诫人们，文化政策不应急功近利，文化建设不能一蹴而就，而应顺其自然、点滴改进和长期积累。法治文化也是如此。当法治水到渠成而为文化之时，才是法治文化建设之际。
[1] 邱本，中国社会科学院法学研究所研究员。
[2] 参见费孝通《乡土中国》，人民出版社，2012，第82页。
[3] 参见费孝通《乡土中国》，人民出版社，2012，第82～83页。
[4] 参见费孝通《乡土中国》，人民出版社，2012，第83页。
[5] 〔美〕塞缪尔·亨廷顿、劳伦斯·哈里森主编《文化的重要作用》，程克雄译，新华出版社，2011，第8页。
[6] 庞朴：《文化界说》，载陆挺、徐宏主编《人文通识讲演录》（文化卷），文化艺术出版社，2007，第65页。
[7] 参见费孝通《乡土中国》，人民出版社，2012，第3～4页。
[8] 参见费孝通《乡土中国》，人民出版社，2012，第7页。
[9] 参见费孝通《乡土中国》，人民出版社，2012，第7页。
[10] 参见费孝通《乡土中国》，人民出版社，2012，第7页。
[11] 《邓小平文选》第2卷，人民出版社，1986，第332页。
[12] 温家宝：《让权力在阳光下运行》，《求是》2012年第8期。
[13] 庞朴：《文化界说》，载陆挺、徐宏主编《人文通识讲演录》（文化卷），文化艺术出版社，2007，第65页。
[14] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956，第411页。
[15] 陈序经：《文化学概观》，中国人民大学出版社，2009，第29页。
[16] 陈序经：《文化学概观》，中国人民大学出版社，2009，第29页。
[17] 陈序经：《文化学概观》，中国人民大学出版社，2009，第29页。
[18] 张岱年、程宜山：《中国文化论争》，中国人民大学出版社，2009，第3页。
[19] 参见费孝通《乡土中国》，人民出版社，2012，第83页。
[20] 庞朴：《文化界说》，载陆挺、徐宏主编《人文通识讲演录》（文化卷），文化艺术出版社，2007，第65页。
[21] 庞朴：《文化界说》，载陆挺、徐宏主编《人文通识讲演录》（文化卷），文化艺术出版社，2007，第65页。